廣州市中級人民法院關於審理勞動爭議案件的參考意見

廣州市中級人民法院關於審理勞動爭議案件的參考意見(2009年)

（2009年10月）

第一條　人民法院審理勞動爭議案件，應當適用勞動法關於仲裁時效特別規定和民法訴訟時效之規定。對於勞動者追索兩年內的勞動報酬和加班工資，人民法院應當予以保護。

第二條　對於發生在2008年5月1日以前涉及勞動報酬和加班工資的勞動爭議，應當按照《勞動法》關於提起仲裁期限為勞動爭議發生之日起六十日的規定執行。

第三條　在審理加班工資爭議案件中，對於用人單位實行不同於標準工時制的固定工時制度（如固定每月工作五天，每天9小時或每周工作六天，每天8小時等）且勞動報酬固定的雙固定（固定時間，固定報酬）用工模式，勞動者要求用人單位支付加班工資的，用人單位主張勞動者入職時已明確的工資已包含全部工作時間（標準工作時間和加班工作時間）內的標準工資和加班工資並提供證據予以證實，且該工資收入不低於以當地最低工資數額作為標準工時工資折算的工資總額，人民法院對該抗辯理由可予以採信，不再另行計算加班工資。

第四條　對於在崗時間較長、勞動強度不大、工作時間靈活或間斷性、具有提成性工資性質的特殊行業崗位，人民法院應當充分考慮上述崗位的工作性質和當地勞動力價格水平，且尊重該行業和崗位工資支付的行規慣例，對於勞動者主張在標準工作時間以外的加班工資，從嚴掌握。

第五條　用人單位應發工資高於勞動合同約定的標準工資，如果應發工資列明工資構成的，但工資構成無加班工資項目且用人單位亦不能證實其他收入項目具有加班工資性質的，應當認定用人單位未支付加班工資；如果應發工資未明確工資構成的，用人單位主張勞動者實發工資中包含加班費並提供證據予以證實，且符合當地行業正常收入水平的，人民法院可以結合案情予以確認。

第六條　雙方當事人約定加班工資基數的，按照約定處理;勞動合同沒有約定加班工資計算基數但約定標準工資的，按勞動合同約定的標準工資作為加班工資計算基數;

勞動合同沒有約定標準工資但實發工資列明工資構成的，可按實發工資中標準（基本）工資作為加班工資的計算基數，其中不得將加班工資重複算入加班工資計算基數內，且加班工資的計算基數不得低於當地最低工資標準。

勞動合同既沒有約定標準工資且實發工資中未明確具體工資構成的，如雙方當事人對此長期未提出異議，可以參照當地同行業工資收入水平和雙方當事人勞動慣例確定加班工資計算基數，但該加班工資計算基數不得低於當地最低工資標準。

第七條　實行勞動計件工資的，但根據現在證據無法查明正常工作時間工作定額的，且按照勞動者的月工資數額、工作時間和法定加班倍數折算出的月標準工時工資數額不低於當地最低工資標準的，則可視為勞動者在延長工作時間、休息日和法定節假日工作的勞動報酬具有加班工資性質，認定用人單位支付的工資中已包含了加班工資。

第八條　勞動者追索兩年內的加班工資，對此用人單位否認加班事實的，勞動者應當負有合理的事實說明和表面證據證明的舉證責任。

第九條　在加班工資勞動爭議中，用人單位提供的電子考勤記錄雖未經勞動者簽名確認且勞動者否認的，人民法院可以結合其它證據和具體案件情況，酌情確認該證據的證明效力。

第十條　勞動者每月加班時間超過三十六小時部分的，用人單位應當向勞動者支付加班工資，加班工資按照正常加班工資標準計算。

第十一條　對於需要連續工作的崗位，用人單位主張加班時間應當扣除勞動者中間必要的休息和用餐時間且符合日常生活常理的，可以予以支持。

第十二條　發包方將建築工程發包給沒有用工主體資格承包人的，勞動者與承包人之間形成僱傭法律關係，發包方和勞動者之間不存在勞動法律關係。但依據《廣東省工資支付條例》和《廣東省工傷保險條例》規定，發包人負在支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任的法定義務。

第十三條　對於勞動者依照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》主張的未支付解除勞動合同經濟補償金的50%額外經濟補償金和剋扣或無故拖欠勞動工資的25%額外經濟補償金，一般不予支持;

對於勞動者依照《勞動合同法》第八十五條之規定主張用人單位未按勞動行政部門要求支付勞動報酬、加班工資和經濟補償金而加付的50%～100%賠償金，不屬於勞動爭議的處理範圍。

第十四條　勞動者達到退休年齡勞動合同終止的，用人單位無需支付經濟補償金；對於超過退休年齡的勞動者繼續提供服務的，或者用人單位僱用超過退休年齡勞動者的，雙方之間的用工關係按照僱傭關係對待。

第十五條　勞動合同期滿終止的，用人單位向勞動者支付經濟補償的年限，從2008年1月1日起計算。

第十六條　用人單位依照《勞動合同法》第八十七條的規定已經向勞動者支付賠償金的，無需另行支付經濟補償金和未提前一個月通知解除勞動合同的額外工資。

第十七條　勞動合同履行期跨越2008年1月1日《勞動合同法》實施前後階段的，用人單位因違法解除或終止勞動合同向勞動者支付賠償金的，賠償金年限應當從2008年1月1日起計算，對勞動合同法實施以前勞動者工作年限的經濟補償按照勞動法的規定處理；但用人單位支付的賠償金總額不得高於按照《勞動合同法》規定以全部工作年限計算的賠償金額。

第十八條　用人單位未按法規規定簽訂書面勞動合同而每月支付雙倍工資的，以標準工資作為計算基數。

第十九條　用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當與勞動者補訂書面勞動合同。如果雙方仍然沒有簽訂勞動合同的，勞動權利義務按照無固定期限勞動合同對待，用人單位無需依照勞動合同法第八十二條第二款的規定再行每月支付二倍的工資。

第二十條　勞動者請求用人單位補繳社會保險，不屬於勞動爭議案件，對此不予受理。

第二十一條　女職工產假期間享受生育津貼。生育津貼以所屬統籌地區上年度在崗職工月平均工資為基數，按規定的產假期計發。生育津貼低於本人工資標準的，由用人單位補足。

第二十二條　因用人單位的原因造成勞動合同終止或解除，勞動者不能享受哺乳期待遇提出賠償損失的，可以以勞動者上年度本人月平均工資20%為基數，按哺乳假至嬰兒一周歲期限計發。

第二十三條　雙方當事人在申請撤銷勞動仲裁終局裁決案件中自願達成和解協議的，人民法院可以按照調解內容出具民事調解書，但在民事調解書中應當寫明雙方當事人不再執行原仲裁裁決的內容。

第二十四條　勞動仲裁的訴訟保全和申請執行

在勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地的基層人民法院提出財產保全申請。

勞動仲裁裁決書、調解書發生法律效力後，一方當事人可以依照民事訴訟法第二百零一條第二款的有關規定向被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院申請執行。

第二十五條　對於《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條規定的依法屬於勞動仲裁終局裁決的爭議事項，勞動爭議仲裁委以非終局裁決書形式作出裁決而用人單位向人民法院起訴的，人民法院應當不予受理或駁回起訴，並在裁判文書中釋明有關申請撤銷勞動仲裁終局裁決的法律救濟途徑。

當事人仲裁申請事項同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項的，而勞動爭議仲裁委以非終局裁決書形式作出裁決，當事人不服仲裁裁決的，可以依照調解仲裁法第五十條規定向人民法院提起訴訟，對此人民法院應當受理。

第二十六條　在訴訟過程中雙方當事人勞動合同屆滿又未續訂新勞動合同，且勞動者要求繼續履行勞動合同的，可在判決論述部分寫明：雙方勞動合同期滿，雙方權利義務確定至勞動合同期滿之日;並判令：雙方應繼續履行勞動合同至合同期滿（具體時間）止。

在一審訴訟期間勞動合同期滿的，人民法院應當向勞動者釋明是否變更訴訟請求。

第二十七條　依照《勞動合同法》第四十八條的規定，用人單位解除或者終止勞動合同不符合法律規定而勞動者堅持要求繼續履行勞動合同，但勞動合同已經不能繼續履行的，人民法院應當向勞動者行使釋明權。如果勞動者主張相應的經濟補償的，可判令雙方勞動關係解除或終止，並由用人單位支付勞動者賠償金；如果勞動者放棄相應經濟補償的，對涉及的賠償金問題不予處理。

第二十八條　2008年1月1日前雙方已經建立事實勞動關係的，《勞動合同法》第八十二條和《勞動合同法實施條例》第五條、第六條、第七條規定中的「用工之日」應當理解適用為2008年1月1日。

第二十九條　本意見僅供全市兩級人民法院審理勞動爭議案件內部參考。