律師為開發商提供商品房買賣合同訴訟法律服務的操作指引
本文為中華全國律師協會《律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務操作指引》第二編。
第一章 訴訟與仲裁的一般規定
第一節 訴訟
第129條 訴訟主體的確定
129.1 一般規定
根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第49、第56、第108條等規定，原告、被告和第三人都是與本案有關的自然人、法人和其他組織。
129.2 律師為開發商提供法律服務的內容
律師應根據案件的具體情況分析確定適格的訴訟主體。在商品房買賣合同糾紛中，一般情況下開發商為被告，特定情況下開發商為原告。
129.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合併審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合併審理。
買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，但是已經取得房屋權屬證書並與擔保權人辦理了商品房抵押登記手續，抵押權人請求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優先受償的，律師應申請法院不追加開發商為當事人，但開發商提供保證的除外。
對於自然人為被告時，原告律師須審查被告的婚姻狀況及該債務是否夫妻共同債務，並決定是否須追加其配偶為共同被告。
129.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應審查相關文件以確定適格的訴訟主體，不要遺漏或者選錯訴訟主體。對於其他當事人主張或法院追加的不適當的主體，應提出異議。
第130條 訴訟請求的確定
130.1 一般規定
律師在起訴前，須分析本案的法律關係，選擇合適的訴訟請求，提出恰當的標的金額。
130.2 律師為開發商提供法律服務的內容
開發商為原告時，可主張的訴訟請求，主要涉及合同的效力、購買款的支付及逾期支付的違約責任、合同的解除、定金的扣罰等。
130.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，開發商可以請求違約金數額或者損失賠償額參照以下標準確定：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。
商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同並導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。
開發商向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，買受人與開發商都可以請求按照法律關於定金的規定處理。
開發商不能以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效。
開發商對於未取得商品房預售許可證明時訂立的商品房買賣合同糾紛，應爭取在起訴前取得預售許可證明，否則會導致合同被確認無效。
130.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應避免提出不合理的訴訟請求。尤其是對於合同效力的判斷，同時須考慮訴訟金額的合理性。
第131條 訴訟管轄的確定
131.1 一般規定
《民事訴訟法》第34條規定，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地法院專屬管轄。
131.2 律師為開發商提供法律服務的內容
律師應告知當事人因不動產提起的訴訟，屬專屬管轄，合同約定的協議管轄因其違反專屬管轄的法定要求而無效。
131.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
若合同約定了選擇特定仲裁機構仲裁的仲裁條款是有效的。若當事人雙方均不願由不動產所在地法院管轄，律師可以建議當事人雙方考慮選擇交由雙方均認可的仲裁機構仲裁，補簽仲裁協議。
131.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應提醒當事人注意在仲裁與訴訟中選擇一種解決爭議的方式。對於違反專屬管轄的案件應及時提出異議，注意避免因未及時提出異議而導致繼續審理或程序無效而重新審理。
第132條 訴訟時效的審查
132.1 一般規定
律師審查訴訟時效時，應注意審查是否超過訴訟時效期間、有無訴訟時效中斷的事由。
132.2 律師為開發商提供法律服務的內容
對於在訴訟時效內的案件，應告知當事人及時起訴。對已超過訴訟時效的案件，應告知當事人採取補救措施。
132.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
開發商的相對人主要是買受人，而買受人的主要義務是支付購房款，因此，開發商應注意合同約定的買受人的付款時間，尤其是分期支付的，應注意首期付款時間而產生的時效問題。
開發商作為被告時，對已超過訴訟時效的案件，應告知當事人進行時效抗辯。
132.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應告知當事人在時效期間內提起訴訟。對於超過訴訟時效的起訴應告知當事人訴訟風險，並做告知筆錄。
第133條 訴訟提起
133.1 一般規定
律師代理原告提起訴訟，應依據《民事訴訟法》第108條之規定，提出具體明確的訴訟請求，並闡明起訴的事實和理由。
133.2 律師為開發商提供法律服務的內容
律師向法院申請立案時，應提交起訴狀、證據目錄和證據材料，並按對方人數提供副本，同時，還應提交委託書、律師事務所公函以及原、被告身份情況證明。公民須提交戶籍證明，法人須提交營業執照複印件和法定代表人身份證明，其他組織須提交登記證明複印件和主要負責人身份證明。
法院經審查如認為立案尚需補交有關證據材料的，律師應及時補交。
律師在接到法院的受理通知書後，應通知當事人及時交納訴訟費。律師在接到法院不予受理的裁定書後，應及時告知當事人，並可依據當事人的委託，提起上訴。
133.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
律師應根據案件具體情況的要求，準備齊全的文件。對於提交的證據清單及其證明對象須徵得當事人同意。
133.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師在起訴前，應對被告的財產狀況有所了解，並告知當事人可能出現的風險。
第134條 財產保全
134.1 一般規定
律師作為原告或有獨立請求權的第三人或反訴原告的代理人，可以依照當事人的要求，根據《民事訴訟法》第92條及相關司法解釋之規定提出財產保全申請。
134.2 律師為開發商提供法律服務的內容
開發商作為原告，提起訴訟保全，應提供被申請人的房地產、車輛等財產線索，同時應提供擔保。
如採取訴前保全的，律師應當告知當事人在法院採取保全措施後的15日內提起訴訟。若被申請人願意提供擔保，律師應向法院申請解除財產保全。
作為被告時，律師應告知當事人對原告申請保全的金額與法院採取保全措施的財產價值進行審查，若保全財產價值高於申請金額的，應告知當事人向法院提出異議。
律師須與委託人製作保全談話筆錄，將包括但不限於保全對象、保全金額所產生的法律後果等記錄在案。
134.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
開發商作為原告時，若被告為自然人，則須對被告的夫妻共同財產進行查封。
134.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應提示開發商在提起訴訟的同時提起訴訟保全，並提供財產線索。財產保全的金額僅限於訴訟請求的標的。應注意審查可能出現的因保全不當而引起的法律責任。同時還應注意法院對不同性質的財產的凍結查封期限，提示當事人在到期前及時請求續封、續凍。
第135條 舉證責任
135.1 一般規定
135.1.1 律師對相對方提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任根據《民事訴訟法》第六章和證據規則之規定請求委託人提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。
135.1.2 律師應告知當事人提供下列證據：
（1）書證;
（2）物證;
（3）視聽資料;
（4）證人證言;
（5）當事人陳述;
（6）鑑定結論;
（7）其他可以證明案件事實的材料。
135.1.3 律師應遵循法院指定的舉證期限，除符合《民事訴訟法》第125條第1款規定的「新的證據」之外。
135.1.4 律師提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。律師在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。
135.1.5 律師調查收集證據時，應當注意證據的真實性、合法性和關聯性。
135.1.6 律師調查、收集證據材料時，應出示介紹信和律師執業證。律師向證人調查取證時，應製作調查筆錄，以二人以上共同進行為宜。調查筆錄應載明：調查時間、調查地點、調查人、被調查人、調查內容。被調查人應核對調查筆錄，並簽署「以上看過，無誤」字樣，並簽名、註明年月日。若調查筆錄多頁，被調查人應在每頁簽字確認。
135.1.7 律師收集書證、物證應收集原件、原物。收集原件、原物有困難的，可以複製、拍照，或者收集副本、節錄本，但對複製件、照片、節錄本應附說明。
135.1.8 律師不能及時調查、收集證據的，應向人民法院說明情況，並申請延期提交該證據。
135.1.9 律師向法院提交證據時，應提交證據複印件。證據應至少準備四份，法院提交一份、對方當事人一份、律師一份、委託人一份。證據原件在開庭時提交。證據原件一般由當事人保管，律師不宜保管證據原件。
135.1.10 律師應當對證據材料逐一分類編號，製作證據目錄，對證據名稱、證據來源、證明對象等做出說明。提交法院時簽名蓋章，註明提交日期。
135.1.11 律師向法院提交錄音資料，應提交錄音源文件，並整理成書面文字材料。
135.1.12 律師向法院提交照片，應提交照片的電子源文件或原膠片，並沖洗或彩打出來。
135.1.13 律師對涉及商業秘密和個人私隱的證據應當保密，需要在法庭上出示的，應事先告知法庭，以不公開方式舉證，不宜在公開開庭時出示。
135.1.14 律師申請法院調查取證的，應由開發商在申請書上蓋章。
135.2 律師為開發商提供法律服務的內容
開發商除提供商品房買賣合同外，律師還應區別開發商分別為原告和被告時，就其自己的訴請或對方的訴請準備並提供相應的支持或反駁證據。尤其是開發商為被告時，應分別針對原告所提出的就交房、質量、面積、辦證等方面的訴請及其理由進行反駁證據的收集和提交。
135.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
135.3.1 開發商為原告時，應就其訴請的合同效力、合同相對人的違約行為提交相應證據。
135.3.2 開發商為被告時，如涉及交房糾紛，應充分提交己方已做好交房準備，交房不能在於對方或客觀原因方面的證據，如涉及質量糾紛應充分提交質量驗收合格依據，如涉及辦證糾紛，應充分提交辦證不能責任在對方的證據。
135.3.3 開發商作為提供格式條款一方，對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。並須證明對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時已採用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標誌，並按照對方的要求對該格式條款予以說明。
135.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
135.4.1 律師應審查證據的關聯性與證明力問題，避免出現前後矛盾的地方。
135.4.2 律師提交證據時，應由當事人簽字確認。
135.4.3 注意發現對方提供的證據中出現矛盾的地方。
135.4.4 在法律規定的舉證期限內舉證。
第136條 庭審準備
136.1 一般規定
律師收到開庭通知後，應立即將開庭時間、地點、審判人員組成等信息通知當事人。並詢問當事人對合議庭組成人員有無需要提出迴避請求及其理由。
庭審前一兩天，提醒當事人開庭時攜帶證據原件。
136.2 律師為開發商提供法律服務的內容
開庭之前，可與當事人就開庭的程序、開庭時應注意的問題、對方可能的發問、我方的訴訟思路、發問等進行溝通，明確當事人與律師在庭審中的分工，當事人側重事實部分，律師側重法律部分。
開庭之前，應將案卷材料重新熟悉一遍，了解案件的各種細節，檢查案卷材料是否完整，有否遺漏，證據是否在舉證期限內提交，證據是否按證據目錄的順序整理好，證人是否安排妥當，委託書、公函是否已提交法院。涉及賠償損失的，計算方法是否明了。
開庭前做好向對方當事人、證人、鑑定人發問的準備，擬好發問提綱。
律師應在庭前準備好代理詞，並根據庭審情況作必要的修改。
136.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
律師應熟悉案件情況和證據材料，明確案件的爭議焦點。
136.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應避免不了解案情、不熟悉證據，避免遺漏案件材料。
第137條 開庭審理
137.1 一般規定
137.1.1 律師出庭應攜帶執業證。
137.1.2 律師參加開庭，應提前到達法庭，避免開庭遲到。
137.1.3 律師應着正裝出庭，到達法庭後，若沒有提交委託書、公函的，應及時提交委託書、公函等法律文書。
137.1.4 律師在庭審中要用語規範，態度謙虛，舉止得當。注意避免與對方當事人和代理人發生人身和語言衝突，不挑詞架訟，不惡語相逼。
137.1.5 律師在法庭調查和法庭辨認階段都要做好庭審記錄。如果當事人一同出庭，可由當事人陳述事實部分，律師着重從法律方面陳述。
137.1.6 律師在庭審中的發言，應聲音洪亮，言之有物，言之有據。
137.1.7 律師出庭應遵守法庭規則和法庭秩序，庭審順序按照法官指導進行。在庭審過程中，律師發現審判程序違法，應當指出，並要求立即糾正。
137.1.8 律師必須仔細閱讀庭審筆錄，發現庭審筆錄中的錯誤，應及時與書記員聯繫糾正。
137.1.9 庭審結束後，律師應及時向法院提交書面代理意見。
137.1.10 一審法院判決書若是律師代收的，應在收到後立即告之委託人，並在24小時內交付給委託人，並留好寄件憑據，或讓當事人簽收，相關文件均應入卷。律師代為簽收調解書，應有委託人的書面授權，否則，不能簽收。
137.2 律師為開發商提供法律服務的內容
137.2.1 審判長在核對當事人身份時，律師有權對對方當事人及其代理人的身份提出異議。
137.2.2 審判長詢問委託人是否申請迴避時，律師可對審判人員、書記員提出迴避申請，並說明理由。
137.2.3 法庭調查開始後，律師應當完成下列工作：
（1）代理原告的，可代為宣讀起訴狀，講明具體訴訟請求和事實與理由；
（2）代理被告的，可代為宣讀答辯狀，提起反訴的，宣讀反訴狀，講明具體反訴請求和事實與理由；
（3）代理第三人的，可代為宣讀答辯狀，提出承認或者否認的答辯意見，或提出獨立的訴訟請求。
（4）與起訴狀、答辯狀、反訴狀不一致的地方，律師要作出解釋，當事人和律師可以對事實部分進行補充。
137.2.4 法官向當事人進行詢問時，一般應由當事人回答，必要時由律師回答。
137.2.5 律師舉證時，應按法官要求，逐項舉證或全部舉證，並說明證據名稱、證據來源、證明對象。
137.2.6 經審判長許可，律師可以向證人、鑑定人及其他當事人發問。發問應圍繞案件的事實、爭議的焦點進行。發問應當簡明扼要。發問受到審判長制止時，律師應尊重法庭的決定，改變問題或者發問方式，或表明發問的重要性和關聯性。
137.2.7 對於威逼性、誘導性發問和與本案無關的發問，律師有權提出反對意見。反對意見被法庭駁回後，可提請法庭將律師的反對意見記錄在案。
137.2.8 審判長歸納爭議焦點後，律師認為有不同意見的，應立即提出。
137.2.9 律師質證時，應從證據真實性、合法性、與本案關聯性等方面質證。
137.2.10 律師對物證進行質證，應圍繞物證的真偽、物證與本案的聯繫、物證與其他證據的聯繫、取得該物證的程序是否合法等方面進行。
137.2.11 律師對書證進行質證，應圍繞書證是否為原件、書證的真偽、書證是否合法、書證的內容是否能證明所要證明的事實、書證與其他證據的矛盾、書證的來源等方面進行。
137.2.12 律師對證人證言進行質證，應圍繞證人與雙方當事人的關係、證人證言的內容及要證明的事實、證人年齡、智力狀況、行為能力等自然情況、證人的證言前後是否矛盾、證人證言與其他證據的矛盾等方面進行。
137.2.13 律師對視聽資料進行質證，應圍繞視聽資料取得和形成的時間、地點和周圍的環境、有無剪補、內容是否清楚等方面進行。
137.2.14 律師對鑑定結論進行質證，應圍繞鑑定人的資格、鑑定的依據和材料、鑑定的設備和方法、鑑定結論是否具有科學性等方面進行。律師認為鑑定結論不能成立或者不完整的，可以申請重新鑑定或者補充鑑定。
137.2.15 在法庭辯論過程中，律師發現案件某些事實未查清的，可以申請恢復法庭調查。
137.2.16 律師進行法庭辯論，應圍繞庭審查明的事實和法官歸納的爭議焦點，發表辯論意見。辯論意見應簡明扼要，抓住案件焦點問題。律師應尊重對方的人格，不得諷刺、挖苦、謾罵、嘲笑對方，不得攻擊合議庭成員。
137.2.17 律師發表第二輪辯論意見時，應針對第一輪對方當事人的辯論意見進行辯論，發表新的辯論意見，已發表的辯論意見不必重複。
137.2.18 律師在作最後陳述時，應簡單扼要，直截了當。
137.2.19 律師在法院主持的調解中，應聽取對方的意見，配合法官做好調解工作，注意調解的策略與技巧。
137.2.20 律師應當在代理權限內參與調解、和解。未經特別授權，不能對委託人實體權利進行處分。
137.2.21 律師收到判決書後，應對當事人是否提出上訴作一個書面筆錄。
137.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
律師應注意講明自己的觀點，反駁對方的觀點，要圍繞自己的思路進行論述，不要陷入對方的思路。重點首先在於證明己方的訴請主張或反駁對方的訴請主張以及對關鍵證據的三性提出意見，避免糾纏於細枝末節。
137.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應儘量避免在庭審中陳述對自己不利的事實，回答對方的提問要謹慎。
開發商決定提起上訴的，律師應告知開發商在上訴期限內提起上訴，如果開發商不上訴的，應認真做好談話筆錄。
第138條 二審階段
138.1 一般規定
律師代理第二審案件，儘量依照第一審辦案程序進行。
138.2 律師為開發商提供法律服務的內容
138.2.1 律師可以根據二審當事人的請求，代其書寫上訴狀或上訴答辯狀。
138.2.2 律師代理二審案件，應注意有無新證據提交，並注意新證據提交的期限。
138.2.3 律師應與當事人進行溝通，明確當事人對一審判決法院認定事實部分有異議的地方。
對當事人在一審中已提出的訴訟請求或反訴請求，原審法院未作審理判決的，或判決結果超出訴訟請求範圍的，律師應代當事人請求二審法院調解或發回重審。
138.2.4 原審原告或有獨立請求權的第三人增加訴訟請求，或原審被告提出或增加反訴請求，律師應建議二審法院調解或發回重審。
138.2.5 律師應儘量收集支持本方主張、反駁對方主張的新證據。
138.2.6 二審案件開庭審理的，律師參加庭審的規則與一審相同。二審案件不開庭審理的，律師應及時提交書面代理詞。
138.2.7 二審案件可以調解、和解，律師可以根據當事人的特別授權，簽署調解及和解協議，法律另有規定的除外。
138.2.8 庭審結束後，律師應及時向法院提交書面代理意見。
138.2.9 二審判決書由律師代簽的，律師在簽收後應立即轉交委託人，並讓委託人簽收法律文書轉交單並保存好快遞憑證。
138.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
沒有參加一審訴訟的律師擔任二審代理人，應及時到法院查閱案卷，並複製有關案卷資料。律師在查閱一審案卷時，可對以下幾方面作重點審查：
（1）一審判決認定事實的證據是否充分、確鑿，有無未經質證的證據作為判決裁定的依據，對證據的採信有無問題，證據相互之間有無矛盾；
（2）一審判決適用法律是否得當；
（3）一審程序有無影響案件正確判決的違法情況。
138.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應充分了解案情，熟悉證據。尤其是沒有代理一審案件的律師，應避免由於對案情不熟悉而作出不適當的訴訟思路。
對於一審已作訴訟保全的，二審律師應注意保全期限，並及時提請原審法院續封、續凍。
第139條 再審階段
139.1 一般規定
律師應審查當事人的再審申請是否符合《民事訴訟法》第179條之規定。
139.2 律師為開發商提供法律服務的內容
139.2.1 律師應告知當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自願原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。
139.2.2 律師應告知當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力後兩年內提出；兩年後據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起3個月內提出。
139.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
139.3.1 律師應注意申請再審的條件，所有的再審申請都將圍繞着是否符合這些條件進行。
139.3.2 律師應告知當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。
139.3.3 律師代當事人提出再審申請的，應讓當事人提供儘可能詳細的一、二審訴訟的證據材料和訴訟文書。
139.3.4 人民法院審理再審案件，如果是按一審程序進行的，律師從事訴訟代理的規則與一審規則相同，如果是按二審程序進行的，則與二審規則相同。
139.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應告知當事人可以提起再審的條件，避免誤導當事人。律師應注意再審提出的時限要求。
第140條 執行
140.1 一般規定
法院的生效法律文書由一審法院負責執行。
生效仲裁裁決和調解書由被執行人所在地中級人民法院負責執行。
140.2 律師為開發商提供法律服務的內容
140.2.1 律師作為申請人的代理人，應審查申請執行的案件是否符合下列條件：
（1）申請執行的法律文書已經生效；
（2）申請人是生效法律文書的權利人或其繼承人、權利承受人；
（3）義務人在生效法律文書確定的期限內未履行義務；
（4）申請人的申請未超過法定期限。
140.2.2 律師作為被申請人的代理人，應審查被申請人是否符合下列條件：
（1）生效的法律文書確定被申請人有履行義務；
（2）被申請人在規定的期限內未履行義務。
140.2.3 律師接受執行申請人的委託後，應為其代寫強制執行申請書，其內容包括：
（1）申請人、被申請人的基本情況；
（2）申請請求；
（3）申請執行的理由、事項、標的及申請人所了解的被申請人的財產狀況。
140.2.4 律師到法院進行執行立案時，應提供下列文件和證件：
（1）強制執行申請書。
（2）生效的法律文書。
（3）繼承人或權利承受人申請的，應提交繼承或承受權利的證明文件。
（4）申請執行仲裁機構的仲裁裁決，應當向人民法院提交訂有仲裁內容的合同或協議。申請執行國外仲裁機構的仲裁裁決的，應當提交我國駐外使館認證或我國公證機構公證的仲裁裁決書中文版本。
（5）委託人的委託書及所在律師事務所的公函。
（6）申請人的身份證明。公民個人申請執行的，應當出示居民身份證；法人申請執行的，應當提交企業法人營業執照或其他法人證明文件的副本，以及法定代表人身份證明；其他組織申請執行的，應當提交營業執照副本或其他證明文件，以及主要負責人身份證明。
（7）其他應當提交的文件或證件。
140.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
140.3.1 律師代為放棄、變更民事權利，代為進行和解，或代為領取標的物的，應當有委託人的特別授權。
140.3.2 強制執行申請書由委託人簽名或蓋章後，律師應在法定期限內向有管轄權的人民法院提出申請。
140.3.3 執行程序中，案外人提出異議的，申請人的律師應審查其異議是否成立。申請人律師認為異議不能成立的，應向人民法院提供異議不能成立的意見和理由。
140.3.4 被申請人轉移、隱匿、變賣、損毀財產的，申請人律師可以申請查封、扣押或立即強制執行被申請人的財產。
140.3.5 出現可變更和追加執行主體時，律師可向人民法院提出變更和追加被執行主體的申請。
140.3.6 被申請人不能清償到期債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，律師可向人民法院提出申請，請求人民法院向第三人發出履行到期債務的通知。
140.3.7 被申請人為企業法人，其財產不足以清償全部債務的，律師應徵詢委託人是否提出破產申請。
140.3.8 被申請人為公民或其他組織，其全部財產或主要財產已被一個法院因執行確定金錢給付義務的生效法律文書查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足以清償全部債務的，在被申請人的財產被執行完畢前，申請人對該被申請人已經取得金錢債權執行依據，律師應提出對該被申請人的財產參與分配的申請。
140.3.9 申請人申請參與分配的，律師應當向原申請執行的人民法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，並附有執行依據。由原申請執行的人民法院轉交主持分配的人民法院。
140.3.10 參與分配的申請人對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的，律師應代其主張優先受償權。
140.3.11 被申請人或其擔保人以財產向人民法院提供執行擔保的，如果其擔保不符合擔保法有關規定的，律師應當向人民法院提出異議，申請人民法院責令被申請人提供合法有效的擔保。
140.3.12 在人民法院審理案件期間，保證人為被申請人提供擔保，人民法院據此未對被申請人的財產採取保全措施或解除保全措施的，案件審結後，如果被申請人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，律師應申請人民法院裁定執行被申請人的保證人在保證責任範圍內的財產。
140.3.13 在執行中，律師可以根據委託人的授權，與對方當事人達成和解協議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行方式及期限等。
140.3.14 被申請人不履行或者不完全履行在執行中雙方達成的和解協議的，律師應當在規定的期限內提出恢復執行原生效法律文書的申請。
140.3.15 執行中需辦理產權證照、股權等轉移手續的，律師應代委託人審查其合法性。
140.3.16 受託代為收取執行款項的律師，在收取執行款項後，應儘快將款項轉交申請人。
140.3.17 律師在執行階段，應窮盡法律規定的執行措施來實現債權。
140.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
140.4.1 律師應告知當事人執行手段的有限性，不一定申請執行就能完全實現債權。
140.4.2 律師應告知當事人在法律規定的申請期限內提出。
第二節 仲裁
第141條 根據仲裁協議確定仲裁機構
141.1 一般規定
律師應當告知當事人採用仲裁方式解決糾紛，應是雙方自願，必須達成仲裁協議，仲裁協議應當具有下列內容：
（1）請求仲裁的意思表示；
（2）仲裁事項；
（3）選定的仲裁委員會。
141.2 律師為開發商提供法律服務的內容
律師審查仲裁協議，應注意以下幾個方面：
（1）仲裁協議的形式應採用書面形式，包括下列幾種：
① 單獨的仲裁合同；
② 合同中訂立的仲裁條款；
③ 其他書面形式：信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）。
（2）仲裁協議達成的時間：可以事先約定，也可以事後達成。
（3）仲裁協議的效力：
① 合同成立後未生效或被撤銷的，仲裁協議效力不受影響；
② 訂立合同時就合同爭議達成仲裁協議的，合同未成立不影響仲裁協議的效力。
（4）雙方關於提交仲裁的糾紛範圍有無約定，本糾紛是否屬仲裁協議約定的可提交仲裁的事項。並且約定仲裁的糾紛範圍應屬選定的仲裁機構制定的仲裁規則受案的範圍。
（5）仲裁協議選定的仲裁委員會是否明確，是否存在兩個以上的仲裁機構。
（6）仲裁協議中有無與訴訟約定重合的情形。
141.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
律師應當特別注意仲裁協議的效力、約定的糾紛是否屬仲裁委員會受理的範圍以及仲裁委員會是否明確。
141.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應當告知當事人，有下列情形之一的，仲裁協議無效：
（1）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的；
（2）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議；
（3）一方採取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。
仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。
第142條 仲裁協議有缺陷時仲裁機構的確定
142.1 一般規定
當事人在仲裁協議中關於仲裁機構的約定應是明確的，即單一而排他的，如不能確定則分下列情形處理：
（1）仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構，如當事人約定了「上海市經濟仲裁委員會」，可以認定選擇了上海仲裁委員會。
（2）僅約定了適用的仲裁規則，則視為未約定仲裁機構。
（3）約定了兩個以上仲裁機構的，可以選擇其中的一個，若當事人對選擇無法達成一致的，仲裁協議無效。
（4）約定了某地仲裁機構仲裁，且該地僅有一個仲裁機構的，則該仲裁機構視為約定的仲裁機構；但若該地有兩個以上的仲裁機構的，按第三種情形處理。
142.2 律師為開發商提供法律服務的內容
律師應當告知當事人選擇仲裁機構時應當明確。
142.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
詳見142.2 。
142.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應當避免選擇不明確的仲裁機構。
第143條 訴訟與仲裁重合時的處理
143.1 一般規定
如果當事人在合同中就糾紛的解決既約定了仲裁，又約定了訴訟，則該仲裁協議無效。但是一方提請仲裁後，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，則視為仲裁協議成立。
143.2 律師為開發商提供法律服務的內容
律師應當告知當事人在選擇解決糾紛的方式時，仲裁與訴訟只能二者擇一。
143.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
詳見143.2 。
143.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應當避免在選擇解決糾紛的方式時，既約定了仲裁，又約定了訴訟。
第144條 對仲裁協議有異議的處理
144.1 一般規定
當事人對仲裁協議有異議的，可以提請裁定：
（1）提出異議的時限為仲裁庭首次開庭前。
（2）當事人提請裁定既可以向仲裁委員會申請，也可以向人民法院申請，一方向仲裁委員會申請而另一方向法院申請的，由法院裁定。仲裁委員會先於法院受理且已作出裁定的，該裁定有效。
（3）對仲裁協議提出異議的案件，分別由下列法院管轄：
① 申請確認仲裁協議效力的案件，由仲裁機構所在地中級人民法院管轄；
② 申請明確仲裁機構的案件，由仲裁協議簽訂地或被申請人所在地中級人民法院管轄；
③ 申請確認涉外仲裁協議效力的案件，分別由仲裁機構所在地、協議簽訂地、申請人或被申請人住所地中級人民法院管轄；
④ 關於海事海商仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、協議簽訂地、申請人或被申請人住所地海事法院管轄。
144.2 律師為開發商提供法律服務的內容
律師應當告知當事人注意提請裁定的時間和管轄機構。
144.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
詳見144.2 。
144.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
詳見144.2 。
第145條 仲裁申請請求的確定
參照訴訟，但要注意以下兩點：
（1）仲裁申請請求的確定與訴訟基本一致，但關於請求事項的變更和反請求的提出的時限，各地仲裁機構的仲裁規則的規定有所區別，應予以充分注意。
（2）仲裁請求系基於合同關係而提出，如涉及違約責任和侵權責任競合時，只可以選擇違約責任作為請求的依據，但訴訟則可以選擇其中之一。
第146條 仲裁申請的提起
146.1 一般規定
仲裁申請的提起與訴訟的提起基本一致，但須注重以下幾個方面：
（1）申請仲裁須提交仲裁協議，且仲裁事項須在約定的仲裁委員會受理範圍內。
（2）申請仲裁除須按被申請人數加上秘書處向仲裁委員會提交仲裁申請書和證據及副本外，一般還須按仲裁庭組成人員數向仲裁委員會提交申請書副本和證據副本。
（3）申請仲裁須在仲裁機構受理後領取仲裁員名冊和仲裁規則，並應在仲裁規則規定時限內選定仲裁員。
（4）仲裁的當事人僅限於合同當事人，被申請人除了合同當事人之外，不可以追加，第三人也沒有，而訴訟則可能追加共同被告和第三人。
146.2 律師為開發商提供法律服務的內容
律師應當告知當事人提起仲裁與訴訟的區別。
146.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
參照第二編第一章第一節。
146.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
參照第二編第一章第一節。
第147條 仲裁案件的財產保全
147.1 一般規定
147.1.1 仲裁案件的財產保全申請應先向仲裁機構提出，仲裁機構將當事人的申請轉交有關法院後，再根據管轄法院要求提交有關資料並交納費用。
147.1.2 仲裁案件的財產保全一般由財產所在地法院或被申請人住所地法院作出裁定。
147.2 律師為開發商提供法律服務的內容
參照第二編第一章第一節。
147.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
參照第二編第一章第一節。
147.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
參照第二編第一章第一節。
第148條 仲裁庭的組成
148.1 一般規定
仲裁庭一般由3名仲裁員組成，簡易程序案件由1名仲裁員獨任仲裁。
148.2 律師為開發商提供法律服務的內容
律師應當告知當事人應當各自選定或各自委託仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第三名仲裁員可以由當事人共同選定，或由仲裁委員會主任指定。
148.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
律師應告知當事人在選定仲裁員的過程中應注意下列事項：
（1）應在規定時限內提交指定仲裁員名單而不致喪失權利。
（2）認真閱讀仲裁員名冊並充分了解仲裁員的知識、經驗等，選擇精通商品房交易、熟悉商品房交易實務的仲裁員組成仲裁庭。
（3）由於仲裁員中較多執業律師兼任，故對仲裁委員會指定和對方選定的律師仲裁員，應予關注其與對方代理人及當事人之間可能存在的各種利害關係，如有發現應及時告知當事人並提請仲裁委員會注意是否存在迴避情形。
148.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應當告知當事人在規定時限內提交指定仲裁員名單，並注意提示當事人申請迴避。
第149條 舉證責任
參照訴訟部分，須注意以下兩點：
（1）仲裁的舉證與《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）基本一致，但也有所區別，尤其是關於舉證時限和逾期提交證據的認定，各仲裁機構的仲裁規則不盡一致，應充分注意。
（2）仲裁關於造價審計鑑定的運用較訴訟相對寬鬆，應充分注意。
第150條 開庭審理
參照訴訟部分，須注意以下三點：
（1）仲裁案件不公開進行，一方當事人有旁聽人員列席，須徵得另一方和仲裁庭同意。
（2）仲裁案件的代理人，一般不受二人的限制，可以因案件需要而委託兩名以上代理人出庭。
（3）仲裁案件的審限一般自仲裁庭組庭之日起計算，而非受理之日起計。
第151條 仲裁裁決的撤銷和不予執行
151.1 一般規定
151.1.1 關於仲裁裁決的撤銷
（1）當事人向法院申請撤銷裁決應具備符合《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第58條的規定；
（2）撤銷裁決的申請在收到裁決書之日起6個月內提出；
（3）對於申請撤銷裁決的案件，由仲裁委員會所在地法院管轄；
（4）法院受理撤銷裁決申請後，另一方當事人申請執行同一裁決的，執行法院應在受理後裁定中止執行；
（5）法院受理後，認為可以重新仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁。當事人對重新仲裁仍不服的，可以另行申請撤銷。
151.1.2 關於仲裁裁決的不予執行
（1）當事人向法院申請不予執行，須提交能證明符合《民事訴訟法》第217條第2款和第260條規定的情形；
（2）撤銷裁決申請被駁回後，又在執行程序中以相同理由提請不予執行的不予支持；
（3）對因調解或和解而形成的仲裁文書，當事人提出不予執行申請的，不予支持；
151.1.3 關於因仲裁協議效力而主張撤銷或不予執行的
（1）未在仲裁程序中對仲裁協議提出異議的，無權以此為由主張撤銷或不予執行；
（2）已提出異議而未採納，在裁決作出後又以此為由主張撤銷和不予執行的，具備符合《民事訴訟法》第217條、第260條和《仲裁法》第58條規定，予以支持。
151.2 律師為開發商提供法律服務的內容
律師應告知當事人注意申請撤銷與不予執行的法定情形。
151.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
詳見151.2 。
151.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
詳見151.2 。
第二章 商品房買賣合同糾紛的類型
第一節 商品房買賣合同訂立階段糾紛及其處理
第152條 商品房銷售廣告糾紛及其處理
152.1 律師為開發商提供法律服務的內容
在商品房的銷售廣告及宣傳資料符合《司法解釋》第3條的規定，即可以視為要約的情形下，如果發生此類糾紛，開發商一般作為被告出現，律師根據不同的階段可提供如下內容：
一般律師應就銷售廣告及宣傳資料是否屬要約收集如下證據材料：
（1）銷售廣告及宣傳資料；
（2）商品房預售合同或商品房買賣合同。
152.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
152.2.1 律師應審查銷售廣告及宣傳資料是否符合《司法解釋》第3條的規定，即廣告及宣傳資料中是否就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，如果符合規定，則應視為要約。審查可以依據《司法解釋》第3條的規定，從三個方面考慮：
（1）審查是否存在對開發規劃範圍（俗稱「紅線」）以外的說明和允諾，存在此類情況則不能視為要約。
（2）審查是否「具體確定」。具體確定的定義是指開發商對其開發項目規劃設計範圍內的商品房及相關設施所作的一些詳盡具體的說明和允諾。因為具體確定是一個抽象概念，並沒有統一標準。如有認為，如果開發商在廣告中註明 「一切以最後完工為準」、「最後均以政府批准的方案為準」、「本廣告尚未最終確定」、「本廣告僅作參考」等，可以以此抗辯。也有認為此不能作為抗辯理由，故律師應仔細審查，謹慎對待該類情況。而諸如廣告中註明的是「如有更改恕不另行通知」，一般會被認定是開發商制定的格式條款並單方面免除責任，從而無效。
（3）審查買受人訴訟所稱的廣告及宣傳資料是否「對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的」，若未對價格確定造成重大影響的，不能視為要約。
152.2.2 律師應審查開發商和買受人簽訂的商品房預售合同或商品房買賣合同，對於銷售廣告及宣傳資料所載的具體確定的說明和允諾是否有特殊約定。
雖然，根據《司法解釋》第3條的規定，對於符合要約構成要件的銷售廣告及宣傳資料，即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。但是，也有人認為，並不排除開發商與買受人在預售或買賣合同中約定銷售廣告及宣傳資料不作為要約；當開發商和買受人在預售或買賣合同中有特別約定銷售廣告及宣傳資料不作為要約的，應從其約定。所以，律師遇到此類情況的，應審慎對待。
152.2.3 審查是否存在開發商可免責的事由，如是否存在因政府行為等或不可抗力導致銷售廣告及宣傳資料的內容無法實現。
152.2.4 如果對於開發商違約事實沒有異議的，律師還可以從承擔不同的民事責任來進行選擇適用而降低損失。《合同法》第107條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。」若存在可繼續履行性的，且較之賠償損失等更利於開發商的，可提示開發商採用要求繼續履行的方式。
152.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
152.3.1 若銷售廣告及宣傳資料按照《司法解釋》的規定，應被視為要約的，則律師應提示開發商，在開發商未能按照銷售廣告及宣傳資料交付房屋的，應承擔違約責任。
152.3.2 應按照《合同法》、司法解釋等法律、法規的規定，向開發商出具法律意見書，告知開發商可能需要承擔的違約責任，及各種違約責任之間的區別。
第153條 商品房認購書糾紛及其處理
根據最高人民法院民事審判第一庭編着的《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》一書認為，認購書的內容一般包括：雙方當事人的基本情況；房屋基本情況（包括位置、面積、單價等）；簽署正式契約的時限約定等。認購書應當在開發商已辦妥開發項目的立項、規劃、報建審批手續，開發項目已定型，但尚未取得商品房預售許可證的期間內簽訂。
而《司法解釋》第5條規定，商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且開發商已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。
所以，對於此種糾紛將根據認購書為預約合同、認購書為商品房買賣合同兩類來分別分析。
153.1 認購書為預約合同時的糾紛及其處理
153.1.1 律師為開發商提供法律服務的內容
律師主要需要收集兩方面證據：
（1）開發商和買受人（認購人）簽訂的認購書。
（2）未能簽訂商品房買賣合同的原因及責任方。
153.1.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
（1）審查認購書的內容及履行情況，確定其是否可以被視為商品房買賣合同。
（2）對於不能被認定為商品房買賣合同的認購書，審查認購書的簽訂時間，合同主要條款，重點關注房屋基本情況（包括位置、面積、單價等）；簽署正式契約的時限約定。
（3）審查未按照認購書籤訂商品房買賣合同的原因及責任方。
（4）若雙方並未在認購書中約定定金條款，且因開發商原因未能簽訂商品房買賣合同的，則應按照《合同法》及《司法解釋》，告知開發商可能需要承擔的責任，目前主要是以《合同法》第42條規定的合同締約過失承擔賠償責任。
（5）若雙方並未在認購書中約定定金條款，且因買受人（認購人）原因未能簽訂商品房買賣合同的，則應按照《合同法》及《司法解釋》，告知開發商可以要求買受人（認購人）承擔的責任，目前主要是以《合同法》第42條規定的合同締約過失承擔賠償責任。
153.1.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
若是開發商考慮不願意再簽訂商品房買賣合同而致訴訟的，應告知開發商其所需承擔的責任，供其比較而得出其所希望採取的後續措施。
153.2 認購書為商品房買賣合同時的糾紛及其處理
認購書被認定為商品房買賣合同時需要符合兩個條件：
（1）具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容。
（2）開發商已經按照約定收受購房款。
所以，以下是對於認購書符合上述兩個條件，而應被認定為商品房買賣合同情況下的分析。
153.2.1 律師為開發商提供法律服務的內容
一般需要收集的證據包括：
（1）開發商與買受人（認購人）簽訂的認購書。
（2）開發商已實際收取買受人（認購人）按約支付的購房款的證據。
（3）起訴時，開發商是否取得商品房預售許可證明的證據。
153.2.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
（1）根據《司法解釋》第2條的規定，審查起訴時認購書的效力。若開發商在起訴時尚未取得商品房預售許可證明的，則該認購書無效。
（2）若認定為商品房買賣合同的認購書有效，則相應的糾紛處理即同商品房買賣合同糾紛處理，可參照後述章節的分析。
153.2.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應嚴格按照《司法解釋》第5條的規定對認購書進行審查，並告知開發商認購書的效力及訴訟可採取的方案。
第154條 認購書定金的糾紛及處理
法律中涉及認購書中定金問題的規定見《司法解釋》第4條，適用本條款所稱的定金必須是為了擔保商品房買賣合同訂立的立約定金。以下作一比較說明：
如認購書中約定「乙方（買受人）在簽署本商品房認購書後的x個工作日內支付甲方（開發商）訂金x元，在簽署《商品房買賣合同》後，上述款項充抵購房款」這樣類似的規定，該認購書中的訂金性質為預付款。其規則可以適用《商品房銷售管理辦法》第22條的規定，「……房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當抵作房價款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產開發企業應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定」。
如認購書中約定「乙方（買受人）須於簽署本商品房認購書後x日內與甲方（開發商）簽署《商品房買賣合同》。如乙方在上述期限內不簽訂《商品房買賣合同》，甲方有權扣除乙方已交定金，並另行處置該房屋」這樣類似的規定，該認購書中約定的是立約定金，適用的罰則即為《司法解釋》第4條的規定。
154.1 律師為開發商提供法律服務的內容
（1）收集開發商與買受人（認購人）簽訂的認購書。
（2）審查定金條款的效力。
（3）審查未簽訂商品房買賣合同的原因及責任方。
154.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
（1）審查開發商與買受人（定購人）簽訂的認購書中約定的定金條款，根據《擔保法司法解釋》第118條規定：「當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。」但如果認購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金不退還，開發商違約雙倍返還訂金、押金，對於這種訂金、押金的法律性質認定就存在爭議。在司法實踐中，法院或仲裁機構有認定這是一種違約責任的約定，也有認定為定金的。所以，必須仔細審查雙方約定的是定金，或僅僅是留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，一旦確定性質上絕非「定金」，則不能適用定金罰則；若屬上述的「但書」的，各地法院也有不同的判例，律師應謹慎對待。
（2）審查定金條款是否已經實際履行。《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第90條規定：「定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。」若買受人（定購人）未實際交付定金的，則定金條款未生效。
（3）審查開發商與買受人（定購人）簽訂的認購書中對定金數額的約定。《擔保法》第91條規定：「定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。」所以，若認購書中約定的定金數額有超過合同標的額的20%部分，則超過部分無效。
（4）審查買受人（定購人）實際交付的定金數額與認購書約定的定額數額是否存在區別。根據《擔保法司法解釋》第119條規定：「實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。」若存在差異，且未超過合同標的額的20%，並被開發商接受的，則應以實際交付的定金數額適用定金罰則。
（5）審查未簽訂商品房買賣合同的原因及責任人，若責任在開發商，則開發商需要返還買受人（認購人）雙倍定金的款額，若責任在買受人（認購人），則開發商不予返還買受人（認購人）交付的定金，若雙方均無責任，則開發商應將已收取的定金返還買受人（認購人）。
154.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應及時向開發商出具法律意見書，告知其認購書中定金條款的效力，以及因其原因未簽訂商品房買賣合同應雙倍返還定金，或者非其原因未簽訂商品房買賣合同可沒收買受人交付的定金。
第155條 商品房買賣合同定金糾紛及其處理
155.1 律師為開發商提供法律服務的內容
155.1.1 收集證據，包括：
（1）開發商與買受人簽訂的商品房預售合同或買賣合同。
（2）買受人交付定金的情況。
（3）開發商與買受人的履約情況。
155.1.2 審查商品房預售合同或買賣合同對於定金條款以及違約條款的約定。
155.1.3 審查違約方的違約情況，以及應當承擔的責任。
155.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
155.2.1 關於定金條款的效力確定可參照本節154.2 （1）、（2）、（3）、（4）部分內容。
155.2.2 若發現支付定金為合同成立或生效要件的，審查買受人定金交付情況，如買受人未按約支付定金，但買受人已按約支付購房款，且開發商也已交付房屋的，《擔保法司法解釋》第116條規定，「當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效」。應告知開發商商品房預售或買賣合同已經生效。
155.2.3 審查商品房預售合同或買賣合同，若雙方既約定定金又約定違約金的，則根據《擔保法》第116條的規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。若買受人違約，律師應告知開發商其可以從違約金條款和定金條款中選擇一個對其有利的條款適用。
155.2.4 律師應告知開發商，《擔保法司法解釋》第117條規定：「定金交付後，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同後責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。」可適用定金罰則解除主合同，但同時仍需要承擔合同約定的違約責任或損失賠償責任。
155.2.5 律師應審查合同違約的程度，根據《擔保法司法解釋》第120條規定：「因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所佔合同約定內容的比例，適用定金罰則。」若買受人僅為不完全履行合同而並未致合同目的不能實現的，則應告知開發商，應按照未履行部分所佔合同約定內容的比例適用定金罰則，而若是開發商不完全履行，應告知開發商可以抗辯要求按比例適用定金罰則。
155.2.6 律師應審查致使主合同不能履行的原因，根據《擔保法司法解釋》第122條的規定：「因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關係以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。」告知開發商，僅有不可抗力和意外事件是可免責事項；而其他的如第三人的過錯所致的，也必須先適用定金罰則，只是賦予接受定金罰則一方一項追償權。
155.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
155.3.1 律師應仔細審查商品房預售合同或買賣合同的定金條款及定金部分的實際履行情況，並根據《合同法》、《擔保法》及其解釋，就定金部分的效力問題向開發商出具法律意見書。
155.3.2 律師應仔細審查合同的履行情況，出具法律意見書告知開發商屬部分履行，或者合同目的完全未實現。
155.3.3 律師應分析造成合同履行現狀的原因，開發商需要承擔的責任以及可以採取的措施，或者開發商享有的權利，並出具法律意見書告知開發商。
第二節 商品房買賣合同簽訂與成立時的糾紛及其處理
第156條 面積和價格差異的糾紛及其處理
理論部分參照非訴訟部分。
156.1 律師為開發商提供法律服務的內容
律師為開發商提供商品房面積和價格差異糾紛法律服務時，一般開發商作為被告。律師代理開發商時，根據不同階段，可提供如下內容：
律師代理開發商提供商品房面積糾紛服務時，一般應收集如下證據：
（1）開發商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》。
（2）開發商委託測繪機構所做的測繪成果。
（3）已辦理權屬證書的，應審查權屬證書。
（4）國家、地方有關房產測量的規範和政策。
律師代理開發商提供商品房價格糾紛服務時，一般應收集如下證據：
（1）開發商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》。
（2）雙方關於價格差異的其他約定，或者開發商在廣告、宣傳資料中對商品房價格所做的明確承諾。
（3）價格發生變更的證據。
（4）產生價格差異的原因的證據。
156.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
156.2.1 律師為開發商提供面積差異糾紛法律服務時的重點內容：
（1）應審查合同是否對面積差異進行約定。如有約定的，一般按約定處理；沒有約定或約定不明確的，按《司法解釋》第14條的規定處理。
（2）律師應審查發生面積糾紛的原因，若系房產測量規範和發生變化導致面積差異的，而合同對此又無約定的，應諮詢房地產管理部門對此問題的規定。
（3）律師經審查發現面積糾紛是房產測繪機構測繪錯誤引起的，應要求測繪機構重新測繪，並依據重新測繪的結果確定面積。
156.2.2 律師為開發商提供價格差異糾紛法律服務時的重點內容：
（1）律師應審查合同或者補充協議中是否對價格差異有約定，若有約定的，一般按約定處理。
（2）律師應審查開發商的廣告或宣傳資料中對價格是否有承諾，或者對商品房的保值增值是否有明確承諾，若有承諾的，一般可作為合同的組成部分，按承諾處理。
（3）律師應審查產生價格差異的原因，判斷開發商是否要承擔責任。
（4）律師應審查當地價格主管部門對商品房的價格是否進行監管，若當地價格主管部門對商品房價格進行監管並對商品房價格進行批准的，應根據具體情況判斷開發商是否需要承擔責任。
156.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
156.3.1 律師對委託人的風險提示
（1）若律師經審查發現，開發商和買受人對面積誤差的約定與《司法解釋》第14條規定相同的，則應告知開發商面積誤差比在3%以內（含3%）的，雙方據實結算房價款；若實際面積大於合同約定面積且面積誤差比大於3%的，則3%以內部分由買受人按約定價格補足，超過3%部分的房價款由開發商承擔，房屋所有權歸買受人；若實際面積小於合同約定面積且面積誤差比大於3%的，則3%以內部分房價款和利息由開發商返還買受人，超過3%部分的房價款由開發商雙倍返還買受人。
（2）若律師經審查後發現，開發商和買受人對面積誤差如何處理沒有約定或約定不明的，則應告知開發商按《司法解釋》第14條的規定處理。
（3）若律師經審查後發現，開發商和買受人對面積誤差處理有約定的，原則上應按雙方約定處理。
（4）律師應告知開發商，即使因房產測繪機構測量錯誤導致面積差異，由此產生的責任仍可能由開發商承擔。
（5）律師應告知開發商，若開發商在合同、補充協議或廣告宣傳資料中對價格差異有約定或承諾的，開發商違反約定或承諾的，應按約定或法律規定承擔違約責任。
（6）律師應告知開發商，若產生商品房價格差異完全由市場波動引起的，則開發商一般不承擔價格差異的責任。
（7）律師應告知開發商，若當地政府依據法律規定對商品房價格進行監管並明確商品房價格範圍的，開發商不僅應承擔行政違法責任，可能還要承擔違約責任。
156.3.2 律師應注意的問題
對面積糾紛，律師應分清產生面積糾紛的原因，是否系房產測量規範或政策發生變更還是測繪錯誤，或者單純的約定面積差異與產權登記面積差異，律師應區分產生面積差異的不同原因，提出不同的應對策略。出現房產測量規範或政策發生變更時，應諮詢房地產主管部門的意見，了解主管部門對此是否有相應的銜接政策。
對價格差異糾紛，律師應明確產生價格差異糾紛的原因，明確開發商應承擔行政違法責任還是違約責任，或者兩種責任需同時承擔。
第157條 建築物區分所有權（包括道路、綠地、公共場所、公共設施、物業服務用房、車位、建築物及其附屬設施維修資金、費用分攤、收益分配等）認定的糾紛及其處理
理論部分參照非訴訟部分。
157.1 律師為開發商提供法律服務的內容
在業主的建築物區分所有權糾紛中，根據不同的糾紛內容，主要有下列糾紛類型：
（1）綠地糾紛；
（2）車庫、車位糾紛；
（3）物業維修資金糾紛；
（4）建築物及其附屬設施收益分配糾紛；
（5）公共場所、公用設施糾紛；
（6）屋頂平台使用權糾紛。
在上述糾紛中，開發商一般均是作為被告出現，律師應根據不同的糾紛類型，提供相應的服務。
157.1.1 綠地糾紛
在綠地糾紛中，主要是綠地的權屬糾紛，大多數情況下，開發商一般作為被告出現，主要糾紛類型是綠地的受讓人要求確認雙方的出售、出租或贈與合同無效，或者要求對小區的綠地進行確權。律師作為開發商的被告代理人時，應根據訴訟的各階段提供如下服務：
律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。對開發商出售、出租或贈與的綠地，律師應收集如下證據：
（1）綠地的規劃審批文件；
（2）綠地允許轉讓的行政許可文件；
（3）綠地土地面積和/或建築面積是否分攤的測繪文件；
（4）綠地的權屬證書；
（5）綠地的權屬轉讓文件（包括《商品房買賣合同》、綠地轉讓協議、開發商的廣告、宣傳資料中涉及綠地的相關內容）；
（6）綠地的成本是否已經計入商品房成本的證據；
（7）當地政府部門制定的地方性法規、規章和文件。
律師應按收集到的證據材料，編寫證據目錄，在舉證期限內提交法院/仲裁機構。
157.1.2 車庫、車位糾紛
在車庫、車位糾紛中，主要是車庫的權屬糾紛，大多數情況下，開發商一般作為被告出現，主要糾紛類型是車庫、車位的受讓人要求確認雙方的出售、出租或贈與合同無效，或者要求對小區的車庫、車位進行確權。律師作為開發商的被告代理人時，應根據訴訟的各階段提供如下服務：
律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。對開發商出售、出租或贈與的車庫，律師應收集如下證據：
（1）車庫、車位的規劃審批文件；
（2）車庫、車位允許轉讓的行政許可文件；
（3）車庫、車位土地面積和/或建築面積是否分攤的測繪文件；
（4）車庫、車位的權屬證書；
（5）車庫、車位的權屬轉讓文件［包括《商品房買賣合同》、車庫（車位）轉讓協議、開發商的廣告、宣傳資料中涉及車庫、車位的相關內容］；
（6）開發商轉讓的車庫、車位屬人防工程的，需要提供人防部門同意使用的文件；
（7）車庫、車位的成本是否已經計入商品房成本的證據；
（8）當地政府部門制定的地方性法規、規章和文件。
律師應按收集到的證據材料，編寫證據目錄，在舉證期限內提交法院/仲裁機構。
157.1.3 物業維修資金糾紛
物業維修資金糾紛中，主要是開發商挪用物業維修資金糾紛，律師一般應收集如下證據材料：
（1）商品房買賣合同；
（2）物業維修資金繳納憑證；
（3）物業維修資金移交憑證等。
157.1.4 建築物及其附屬設施收益分配糾紛
商品房出售後，開發商與業主之間可能存在建築物及其附屬設施的收益糾紛，比如屋頂廣告、外牆廣告的收益糾紛，出租附屬設施的收益糾紛等。律師在辦理此類糾紛時，一般應收集如下證據：
（1）商品房買賣合同；
（2）對建築物及其附屬設施收益分配的補充約定；
（3）出售、出租建築物及其附屬設施的證據；
（4）出售、出租建築物及其附屬設施獲得收益的證據；
（5）對建築物及其附屬設施收益使用的證據等。
157.1.5 公共場所、公用設施糾紛
對公共場所、公用設施的糾紛主要是權屬糾紛和由此產生的收益糾紛，律師在辦理此類案件時，一般應收集如下證據：
（1）商品房買賣合同；
（2）公共場所、公用設施的規劃批准文件；
（3）公共場所、公用設施的測繪資料；
（4）公共場所、公用設施的權屬證書；
（5）對公共場所、公用設施權屬和收益分配的補充約定等。
律師在收集上述資料時，亦應注意收集當地建設主管部門對公共場所、公用設施的地方政策。
157.1.6 屋頂平台使用權糾紛
律師處理屋頂平台使用權糾紛，一般應收集如下證據：
（1）商品房買賣合同；
（2）屋頂平台是否允許單獨使用的規劃批准文件；
（3）開發商與其他和屋頂平台有利害關係的業主對屋頂平台使用權的約定。
157.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
157.2.1 綠地糾紛
（1）律師為開發商提供法律服務時，應審查開發商出售、出租或贈與綠地行為的效力，確定處理方案。
（2）律師應審查開發商出售、出租或贈與綠地的行為是否已經符合了法律、行政法規的相關規定。《物權法》第73條規定的「明示屬個人」一般應符合兩個條件：一是規劃文件已經批准建築區劃內的相關綠地可以屬個人所有；二是開發商已經就該綠地與相關業主進行了約定，歸業主個人所有。
（3）律師應審查開發商出售、出租或贈與的綠地是否已經辦理了土地使用權證，若已經辦理的，一般可推定符合《物權法》第73條的規定；若沒有辦理的，應審查綠地所佔用範圍的土地的規劃情況及權屬登記情況。
（4）若開發商的行為涉及行政機關的，可建議開發商及時與行政機關取得聯繫，聽取行政機關的意見。
157.2.2 車庫、車位糾紛
（1）律師應審查發生糾紛的車庫、車位所處的位置，根據車庫、車位的位置判斷車庫、車位出售、出租或贈與合同的效力。
（2）開發商將地下人防工程作為車庫、車位出售、出租或贈與給業主個人的，應審查開發商是否已經辦理了相關審批手續。
（3）若開發商將房屋底層架空層作為車庫出售給業主的，應審查車庫是否已經取得了權屬證書，未取得權屬證書的，應審查該底層架空層的面積是否已經進行了分攤，或者能否單獨計算建築面積。
（4）若開發商將按規定配比範圍內的公建配套車庫、車位出售、出租或贈與給業主的，應審查根據當地政策，按規定配比範圍內的公建配套車庫、車位的權屬規定。
（5）若開發商將車庫、車位出售、出租或贈與小區業主之外的人，律師應審查開發商出售、出租或贈與車庫、車位時是否符合小區範圍內的車庫、車位應當首先滿足業主的需要的規定。
157.2.3 物業維修資金糾紛
產生物業維修資金糾紛時，律師應審查買受人是否已經交納了物業維修資金，若已經交納的，開發商是否已經交由房屋所在地建設（房地產）主管部門代管。
157.2.4 建築物及其附屬設施收益分配糾紛
（1）律師應審查開發商與買受人之間是否存在建築物及其附屬設施收益分配的約定，若有約定的，審查約定是否符合法律規定。
（2）若對建築物及其附屬設施的收益分配沒有約定的，應按《物業管理條例》第55條之規定處理，利用物業共用部位、共用設施設備進行經營的，業主所得收益應當主要用於補充專項維修資金，也可以按照業主大會的決定使用。
157.2.5 公共場所、公用設施糾紛
（1）律師應審查糾紛所涉公共場所、公用設施是否存在權屬證書，若單獨存在權屬證書的，一般按權屬證書載明的權利人確定所有人或使用人。
（2）對是否屬公共場所、公用設施不明的，律師應審查規劃批准文件，根據規劃文件確定糾紛所涉場所和設施的性質。
（3）對法律、行政法規有特別規定的公共場所、公用設施，律師應依據法律、行政法規的規定確定其權屬。
157.2.6 屋頂平台使用權糾紛
若開發商將屋頂平台單獨贈與或出租、出售給樓頂業主使用的，律師應重點審查屋頂平台的單獨使用是否已經規劃主管部門批准，同時屋頂所覆蓋的頂樓之外的其他業主是否已經同意由樓頂業主單獨使用。
157.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
157.3.1 對委託人的風險提示
（1）律師在審查後，若發現開發商將城鎮公共綠地或者土地使用權屬於業主共有的綠地轉讓業主個人的，所簽訂的轉讓合同無效。綠地未經規劃審批同意並按法律規定明示給個人的，開發商不得出售、出租或者贈與個別業主使用。
（2）律師在審查後，若發現開發商將城鎮公共道路、業主共有的道路或者其他業主共有的場地上所建的車庫、車位轉讓業主個人的，應告知開發商所簽訂的轉讓合同無效。
（3）律師經審查後發現，開發商將未經人防部門同意的人防地下空間作為車庫出售、贈與或出租給業主的，應告知開發商及時辦理相關審批手續。
（4）律師經審查後發現，開發商出售、出租或贈與的車庫不符合《汽車庫建築設計規範》的，應根據具體情況判斷能否整改，若能整改的，應及時整改，不能整改的，應告知開發商不能按車庫來處理。
（5）律師經審查後發現，開發商所出售、出租或贈與的車庫屬公建配套車庫的，應根據地方性法規、規章和政策來判斷車庫的權屬。
（6）律師經審查後發現，開發商將業主交納的物業維修資金挪作他用的，應告知開發商及時將物業維修資金移交當地建設（房地產）主管部門。
（7）律師應提示開發商，除非與業主有特別約定，一般情況下利用建築物及其附屬設施進行經營所獲得的收益應歸業主所有。
（8）律師應提示開發商，除非已經取得權屬證書或與業主有特別約定，一般情況下公共場所、公用設施均屬業主所有。
（9）律師應提示開發商，一般情況下，屋頂平台屬該幢樓的全體業主共有，若屋頂平台經規劃部門批准並且經該幢樓的其他業主同意，屋頂平台可以由頂樓業主單獨使用。否則開發商擅自將屋頂平台贈與、出租或出售給頂樓業主的行為無效。
157.3.2 律師執業時應注意的問題
（1）律師在代理開發商訴訟/仲裁時，應告知開發商應提供的證據及舉證時限，防止因提供證據超過舉證時限而承擔不利後果。
（2）律師在代理開發商訴訟/仲裁時，在收到判決書/裁定書之後，應及時告知開發商案件結果，並根據結果告知開發商應在規定時限內上訴。
（3）律師代理開發商訴訟/仲裁時，若案件屬群體性案件的，應妥善處理，不要激化矛盾，防止引起群體性事件。
（4）律師代理開發商訴訟/仲裁時，應根據案件具體情況告知開發商可能的後果，防止因案件結果預期錯誤而給開發商造成損失。
（5）律師處理建築物區分所有權糾紛時，不僅應依據《物權法》的規定，而且要參考國務院建設主管部門和當地建設主管部門頒佈的規章和政策，根據具體的規定確定權屬。
第158條 精裝修與樣板房交付標準的糾紛及其處理
精裝修交付標準糾紛主要包括商品房裝修內容（含材料、設施、設備、顏色、佈局等）不符合合同約定標準的糾紛，裝修內容不符合國家裝修施工和驗收規範的糾紛，裝修內容存在質量問題的糾紛等。律師應了解《建築地面工程施工質量驗收規範》、《建築裝飾裝修工程質量驗收規範》、《民用建築工程室內環境污染控制規範》和《金屬和石材幕牆工程技術規範》等國家標準和規範中的強制性條文。
158.1 律師為開發商提供法律服務的內容
律師為開發商提供精裝修交付標準糾紛時，開發商一般為被告，開發商作為被告時，律師一般應按訴訟的各個階段，為開發商提供如下服務：
律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。律師應根據糾紛類型收集如下證據：
（1）若系精裝修交付標準與合同約定不符，應收集：① 雙方簽訂的《商品房買賣合同》；② 雙方對精裝修交付標準的協議；③ 開發商廣告中有關精裝修標準的內容；④ 開發商對材料、設施設備變更給買受人的函；⑤ 買受人指定材料、設施設備顏色、款式、型號等的書面文件；⑥ 開發商與買受人之間是否有按樣板房標準進行交付的約定；⑦ 現場實際裝修的材料。
（2）若系精裝修交付標準違反國家強制性標準或規範的，律師應收集如下證據材料：① 本條上述（1）中的證據材料；② 國家有關施工、裝飾裝修的強制性標準；③ 裝修驗收記錄。
158.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
158.2.1 律師為開發商提供法律服務時，首先應審查158.1 中的文件，根據證據材料判斷案件可能的結果。
158.2.2 對買受人起訴精裝修房交付標準與合同約定或樣板房不符的，律師應審查交付標準的約定或樣板房與實際裝修標準之間的差別，必要時應到現場查看。
158.2.3 對買受人起訴精裝修房交付標準違反國家強制性規範或標準的，應根據國家強制性規範和標準進行實地查看，對已經驗收合格的，應要求驗收單位出具相關證明文件。
158.2.4 對買受人起訴精裝修房交付標準違反合同約定、樣板房裝修標準或國家強制性規範或標準需要鑑定的，應及時做好鑑定準備，有必要的，可要求開發商先行委託鑑定。
158.2.5 對買受人起訴精裝修房交付標準違反合同約定要求賠償損失的，應根據具體情況判斷是否申請鑑定。
158.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
158.3.1 律師對委託人的風險提示
（1）若律師經審查發現，開發商交付的精裝修商品房的裝修標準不符合合同約定或樣板房標準的，應告知開發商按合同約定或者法律規定承擔賠償差價、更換和賠償損失等責任。
（2）若律師經審查發現，開發商交付的精裝修商品房的裝修標準違反國家強制性規定的，應告知開發商對違反強制性規定部分的裝修予以修理、更換，造成買受人損失的，應賠償相應損失。
（3）若律師經審查發現，因開發商的精裝修商品房裝修標準不符合合同約定或者國家強制性規定而影響居住的，買受人拒絕收房或者收房之後提起訴訟/仲裁的，開發商可能還應承擔買受人不能使用房屋期間的損失。
（4）若開發商對精裝修商品房設置了樣板房的，在沒有特別說明的情況下，交付的精裝修商品房應與樣板房一致。若交付的商品房與樣板房不一致而又未對不一致作出說明的，應承擔賠償差價、更換等責任，造成其他損失的，還應賠償損失。
158.3.2 律師應注意的問題
精裝修與樣板房交付標準差異糾紛較多，主要是合同約定的材料或樣板房使用的材料的廠家、規格、型號、顏色等與實際交付的房屋存在差異，還有就是精裝修房的裝修違反國家強制性規範的。律師在處理精裝修房交付標準糾紛時，應注意可能引起的群體性負面效果。律師應建議開發商採取積極主動的態度，儘量與買受人協商解決。
第159條 房屋質量糾紛及其處理（房屋質量不合格、房屋質量嚴重影響使用、房屋質量問題未及時維修導致損失賠償）
有關房屋質量糾紛的主要法律法規和司法解釋的規定有：
《建築法》第61條第2款規定：「建築工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。」《城市房地產開發經營管理條例》第17條和《建設工程質量管理條例》第16條等作了類似規定。《建築法》第62條和《建設工程質量管理條例》第六章等對保修責任作了規定。
《司法解釋》第12條規定：「因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用後，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。」第13條規定：「因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，開發商應當承擔修復責任；開發商拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委託他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由開發商承擔。」
159.1 律師為開發商提供法律服務的內容
律師代理開發商處理房屋質量糾紛時，一般以被告代理人的身份出現。律師應根據訴訟的各個階段，提供不同的內容：
對出現房屋質量糾紛的，律師應根據買受人的具體訴訟請求和事實理由，收集如下證據：
（1）開發商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》，開發商的商品房銷售廣告、宣傳資料中有關房屋質量的陳述和說明；
（2）房屋已經驗收合格的，應收集房屋竣工驗收的資料；
（3）質檢、設計、監理和施工等單位出具的關於質量問題的意見、說明等文件；
（4）與所涉質量糾紛有關的國家相關質量標準和規範；
（5）雙方對有關質量問題的協議、紀要或者驗收記錄等。
159.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
159.2.1 律師為開發商提供房屋質量糾紛法律服務時，首先應收集159.1 中的證據材料。
159.2.2 律師應根據房屋質量問題的嚴重程度和糾紛產生的時間，分別確定服務的重點內容：
（1）若開發商交付的房屋質量經驗收為不合格而買受人要求退房的，律師應協助開發商做好退房的準備，並儘量減小影響，做好買受人的工作;
（2）若開發商交付的房屋經驗收為合格，但是開發商交付的房屋存在質量問題嚴重影響買受人居住的，買受人根據規定要求退房的，律師應根據具體情況判斷是否嚴重影響居住，需要通過鑑定判斷的，應向法院申請鑑定;
（3）若開發商交付的房屋質量經驗收合格，但是存在質量問題或者質量瑕疵的，買受人尚未收房並要求進行修理並賠償損失的，律師應根據實際情況判斷能否修復，以及是否給買受人造成損失;
（4）若開發商將房屋交付給買受人後房屋出現質量問題的，若房屋驗收合格的，應按保修合同和相關法律規定承擔保修責任，判斷是否給買受人造成損失，給買受人造成損失的，開發商應承擔賠償責任;
（5）若買受人因開發商交付的房屋存在質量問題而拒絕收房，導致開發商逾期交房而要求承擔違約責任的，律師應根據房屋質量是否足以導致買受人可以拒絕收房予以判斷是否需要承擔逾期交房的違約責任。
159.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
159.3.1 律師對委託人的風險提示
（1）若律師經審查後發現，開發商提供的商品房存在質量瑕疵，但經竣工驗收合格的，則律師應告知開發商其應承擔修復責任，給買受人造成損失的，應賠償相應的損失；
（2）若律師經審查後發現，開發商提供的商品房未經竣工驗收合格的，律師應告知開發商，買受人可以拒絕接收房屋；
（3）若房屋經竣工驗收不合格，律師應告知開發商，買受人不僅可以拒絕接收房屋，還可以要求解除合同和賠償損失；
（4）房屋交付使用後，若律師發現經核驗，房屋地基基礎或主體結構質量不合格的，應告知開發商，買受人可以解除合同並要求賠償損失；
（5）房屋雖經驗收合格並交付使用，但房屋存在質量問題並嚴重影響正常居住使用的，律師應告知開發商，買受人可以解除合同並要求賠償損失；
（6）房屋交付使用後，在保修期內房屋出現質量問題的，律師應告知開發商承擔保修責任，若拒絕修復或者合理期限內拖延修復的，則買受人可以委託他人修復，費用由開發商承擔。
159.3.2 律師應注意的問題
律師在處理房屋質量糾紛時，應根據房屋質量問題的嚴重程度，分別適用不同的法律規定。律師特別應注意區分一般質量糾紛與買受人拒絕收房之間的關係，應根據實際情況判斷買受人是否可以拒絕收房。
第160條 延遲付款糾紛及其處理（一次性付款、分期付款中的延期付款糾紛）
理論部分參考非訴訟部分。《商品房買賣合同》中約定的付款方式一般為三種，一是一次性付款；二是分期付款；三是擔保貸款付款（即所謂的按揭貸款付款）。由於因按揭貸款而產生的糾紛，在本章第七節已經有專節進行論述，故在此不再贅述。本部分只就一次性付款和分期付款中的延遲付款糾紛進行論述。
160.1 律師為開發商提供法律服務的內容
律師為開發商提供商品房買賣合同遲延付款糾紛法律服務時，開發商一般作為原告，作為原告代理人時，一般均是起訴要求買受人繼續履行合同或者要求解除合同。根據訴訟的類型及訴訟的各個階段，律師可提供的業務分別為：
開發商起訴要求繼續履行合同或者解除合同的，律師應收集如下證據：《商品房買賣合同》，買受人的付款憑證、開發商的催款證明。律師應根據雙方合同約定，對買受人的付款方式、付款時間進行詳盡的審查，結合案情實際，確定訴訟請求是繼續履行合同還是解除合同。
160.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
160.2.1 律師為開發商提供遲延付款糾紛法律服務時，首先應審查《商品房買賣合同》中有關付款的約定，雙方有其他約定的，應審查其他約定。
160.2.2 律師代理開發商訴訟，在審查證據材料的基礎上，根據雙方確定的付款方式，確定糾紛類型，如果要解除合同的，應協助開發商進行催告。
160.2.3 若開發商起訴要求解除合同的，律師應審查是否符合合同約定及法律規定的解除條件。若雙方約定的是分期付款的方式，律師應提醒開發商，根據《合同法》第167條的規定，如買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的1/5的，開發商可以要求解除合同。若合同對履行期限沒有約定的，律師應要求開發商發函催促買受人履行，待合理期限屆滿後，再起訴要求解除合同。
160.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
160.3.1 若《商品房買賣合同》對解除合同權利的行使有時間限制的，則律師應告知開發商超過約定時間行使合同解除權的，可能不被支持。
160.3.2 若開發商起訴要求買受人繼續履行合同的，律師應告知開發商繼續履行可能存在的風險（如買受人無能力履行、無可供執行的財產等）。
160.3.3 若約定的是分期付款行為的，律師應告知開發商在符合法律規定的解除條件時，應及時發函催告。
160.3.4 若約定的是一次性付款，律師應告知開發商在交房前，應要求買受人支付完畢所有購房款。
第161條 設計變更與規劃變更的糾紛及其處理
設計變更的規定主要來自於《商品房買賣合同示範文本》（GF—2000—0171）第10條的約定。
161.1 律師為開發商提供法律服務的內容
律師為開發商提供商品房設計變更糾紛法律服務時，開發商一般作為被告。律師代理開發商訴訟時，根據訴訟各個階段，可提供如下幫助：
律師為開發商提供設計變更糾紛法律服務時，應針對買受人的訴訟請求和事實理由，收集如下證據：
（1）開發商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》；
（2）開發商提供的設計圖紙和相關說明；
（3）開發商廣告、宣傳資料中與設計糾紛有關的資料；
（4）圖紙設計變更資料；
（5）開發商就設計變更通知業主的資料；
（6）開發商與買受人就設計變更簽訂的補充協議。
律師為開發商提供規劃變更糾紛法律服務時，一般應收集下列證據：
（1）《商品房買賣合同》；
（2）規劃變更前的規劃圖紙和相關說明；
（3）開發商廣告、宣傳資料中與規劃糾紛有關的資料；
（4）規劃變更的申請文件和批准文件；
（5）開發商通知買受人規劃變更的通知；
（6）開發商與買受人簽訂的補充協議等。
161.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
161.2.1 律師為開發商提供規劃、設計變更糾紛法律服務時，首先應審查證據材料，判斷是否存在規劃、設計變更。
161.2.2 若開發商確實存在規劃、設計變更的，律師應審查開發商是否將規劃、設計變更的情況在合同約定的期限內通知了買受人。如已經通知的，則應審查通知的方式和相應的證據材料能否證實通知的事實。
161.2.3 若開發商進行了規劃、設計變更而沒有按合同約定通知買受人的，律師應根據合同約定確定開發商應承擔的違約責任，或根據實際情況是否給買受人造成了損失。
161.2.4 若開發商與買受人已經就規劃、設計變更達成了補充協議的，律師應審查補充協議內容，確定雙方是否按補充協議實際履行。
161.2.5 若開發商進行了規劃、設計變更，但規劃、設計變更不屬合同約定應通知的內容，則律師應根據具體情況判斷開發商應承擔的責任。
161.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
161.3.1 律師對委託人的風險提示
（1）經規劃部門同意的規劃變更、設計單位同意的設計變更導致商品房的結構形式、戶型、空間尺寸、朝向等合同約定的內容影響到買受人所購商品房質量或使用功能的，開發商應當在有關部門批准同意之日起10日內，書面通知買受人。出賣人未在合同約定期限內通知買受人的，買受人有權退房；若買受人退房的，開發商應按合同約定退還購房款本金和利息。
（2）開發商按合同約定通知了買受人，買受人在接到變更通知後，明確表示不退房的，但又未與開發商簽訂補充協議的，律師應告知開發商由開發商承擔違約責任。
（3）開發商超過了合同約定期限通知買受人，買受人不退房，並與開發商簽訂了補充協議的，律師應告知開發商按補充協議履行。
161.3.2 律師應注意的問題
（1）在商品房建造過程中，一般均存在規劃或設計變更，特別是設計變更會更多，律師應判斷規劃、設計變更是否對房屋的結構形式、戶型、空間尺寸、朝向等合同約定內容產生影響。
（2）律師應注意買受人所起訴的內容是否屬規劃、設計變更時開發商按合同約定應通知的範圍，若不屬通知範圍的，則不能根據合同約定承擔違約責任。
（3）律師應注意雖然買受人所起訴的規劃、設計變更內容不屬合同約定應通知的範圍，但是開發商存在規劃、設計變更事實的，開發商仍有可能根據法律規定承擔相應的責任。
第162條 商品房買賣合同中登記與備案的糾紛及處理（包括預告登記）
商品房買賣中，《物權法》對登記作了規定，該法第19條規定：「權利人、利害關係人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關係人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。」
該法第20條規定：「當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。」
《城市商品房預售管理辦法》第10條第1款規定：「商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。」
《房屋登記辦法》第67條規定：「有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：（一）預購商品房；（二）以預購商品房設定抵押；（三）房屋所有權轉讓、抵押；（四）法律、法規規定的其他情形。」該法第68條規定：「預告登記後，未經預告登記的權利人書面同意，處分該房屋申請登記的，房屋登記機構應當不予辦理。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行相應的房屋登記之日起三個月內，當事人申請房屋登記的，房屋登記機構應當按照預告登記事項辦理相應的登記。」該法第69條規定：「預售人和預購人訂立商品房買賣合同後，預售人未按照約定與預購人申請預告登記，預購人可以單方申請預告登記。」
162.1 律師為開發商提供法律服務的內容
在《物權法》實施之前，開發商有時為了不同的目的，並沒有按規定在簽訂商品房預售合同之日起30日內到房地產登記機關辦理登記備案手續。《物權法》實施後，法律規定了預告登記制度。在商品房買賣合同中，律師代理開發商登記與備案糾紛的，一般應收集如下證據：
（1）商品房買賣合同；
（2）開發商拒絕對商品房買賣合同登記備案的證據；
（3）所出售的商品房無法辦理預告登記的證據；
（4）第三人提出更正登記或異議登記的證據。
162.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
商品房買賣合同登記備案制度與商品房預告登記制度，主要是為了防止開發商一房多賣現象的發生，律師應重點審查：
（1）開發商是否按《商品房預售管理辦法》的規定對商品房預售合同進行了登記備案。
（2）買受人是否要求對預購商品房進行預告登記，開發商是否予以配合。
（3）買受人要求預告登記時，登記機關是否予以准許，若不准許的，應審查不予預告登記的原因。
（4）登記機關受理了預告登記，但是權利人或利害關係人提出更正登記或異議登記的，因審查更正登記或異議登記是否成立。
162.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
162.3.1 律師經審查後發現，開發商未按照《商品房預售管理辦法》辦理商品房預售合同登記備案的，應告知開發商及時辦理登記備案。
162.3.2 律師經審查後發現，買受人申請預告登記時無法辦理登記手續的，應審查無法辦理的原因。若開發商已經對在建工程申請抵押登記的，可能需要在預告登記時註明，但買受人拒絕的。若開發商與前一商品房預購人解除商品房買賣合同後，未及時通知登記機關債權消滅的，買受人申請預告登記的，可能無法辦理預告登記。
162.3.3 若有人提出更正登記或異議登記的，律師應審查提出更正登記或異議登記的原因，開發商是否存在一房數賣的情況，若存在，則應告知開發商及時解除其餘的商品房買賣合同，並按法律規定承擔法律責任。
第三節 商品房買賣合同效力的糾紛及其處理
第163條 商品房買賣合同無效糾紛及其處理
司法實踐中，商品房買賣合同無效糾紛的類型有以下幾類：
（1）合同本身的無效,見《合同法》第52條的五種情形
商品房買賣合同的無效主要有以下幾種情形：
① 根據《司法解釋》第2條規定，開發商未取得商品房預售許可證明，與買受人簽訂的商品房預售合同無效，但開發商在起訴前取得商品房預售許可證明的除外。
② 當事人約定以辦理登記備案為商品房預售合同生效要件，但合同未辦理登記備案的，該合同無效。
③ 一房二賣的糾紛及其處理，詳見164.1.2 。
④ 包括但不限於商鋪、商場、辦公用房、酒店式公寓進行初始登記後，無法進行單獨的產權證分割，無法取得單獨的產權證。
⑤ 包括但不限於房型規劃變更後，未及時變更預售許可證的，但開發商在起訴前變更預售許可證的除外。
⑥ 開發商在劃撥土地上進行商業開發，和買受人簽訂商品房買賣合同。
以上④ ⑤ ⑥ 的糾紛及其處理，見第174條。
（2）商品房買賣合同被撤銷，合同自始無效
① 因重大誤解訂立的合同，當事人請求撤銷的；
② 在訂立合同時顯失公平，當事人請求撤銷的；
③ 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方請求撤銷的；
④ 開發商故意隱瞞所售房屋已經抵押、所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實的，買受人請求撤銷的；
⑤ 限制民事行為能力人訂立的商品房買賣合同，在被法定代理人追認之前，善意相對人要求撤銷的；
⑥ 代理人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，在被代理人追認前，善意相對人要求撤銷的。
（3）效力待定的商品房買賣合同，未經權利人或法定代理人及時追認的合同無效
① 限制民事行為能力人訂立的商品房買賣合同，未經法定代理人追認的；
② 代理人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認的；
③ 無處分權人處分他人財產，簽訂商品房買賣合同，未經權利人追認。
163.1 律師為開發商提供法律服務的內容
163.1.1 律師在接受開發商委託代理商品房買賣合同無效糾紛後，應當及時審查委託人提供的所有證據材料，審查內容包括訴訟主體是否適格、是否具備具體的訴訟請求和事實、理由、訴訟時效是否已過等事項，認為符合法律規定的起訴條件的，應及時起草起訴狀、（應當說明證據來源、證明內容）及其他訴訟材料，及時遞交給有管轄權的人民法院。
163.1.2 律師在接受開發商作為原告委託代理商品房買賣合同無效糾紛時，確定的訴訟請求應全面涵蓋開發商的合法利益，一般情況下，訴訟請求應包括要求確認合同無效、買受人返還已經取得的商品房以及損失賠償金額，律師應根據案件的不同情況而酌情確定。
163.1.3 《民事訴訟法》及《證據規則》對證據的分類、證據的形式、證據的收集及舉證責任的承擔等均作了明確的規定，主要遵循了「誰主張，誰舉證」的舉證原則。律師接受開發商委託代理商品房買賣合同無效糾紛時，應在舉證期限內提交所有能夠證明開發商訴訟請求或反駁訴訟相對方訴訟請求的證據材料，如在舉證期限內提交證據確有困難的，應在舉證期限內向法院提出延長舉證期限的申請。
163.1.4 律師收到開發商遞交的證據材料後，應當認真、仔細地研究該等證據材料，確定是否需要開發商補充提交證據材料或申請證人出庭、申請法院調查取證、申請司法鑑定、申請追加第三人和被告、是否需要提起反訴（在開發商作為被告的情形下），如有需要，律師均應在規定的期限內提出申請。
163.1.5 律師在開庭之前，應擬好答辯狀（在開發商作為被告的情形下）或代理詞，並準備好針對訴訟相對方證據材料的書面質證意見。
163.1.6 律師在收到人民法院的判決書或裁定書並與委託人協商後，對於需要上訴的，應嚴格把握上訴期限的規定。
163.1.7 民事判決、裁定、調解書發生法律效力後，在開發商作為執行人的情形下，在對方當事人不能自覺履行義務時，律師應提示開發商及時提起強制執行申請。律師應幫助開發商起草強制執行申請書，連同其他相關材料，一併遞交執行法院。
163.1.8 代理開發商與訴訟相對方進行庭外和解和調解。
163.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
163.2.1 律師應當收集與案件有關的全部證據材料，並在法律規定的期限內提交法院
律師在處理商品房買賣合同無效糾紛案件時，首先應當把工作重點放在證據材料的收集上，且在舉證階段應重點把握以下內容：
（1）律師應按照《民事訴訟法》及《證據規則》組織證據材料，編寫證據清單，列明證據的名稱、內容、證據來源、頁碼、份數、證明對象等。
（2）律師應在規定的舉證期限內，儘可能全面的提交所有證據材料，且提交的證據材料必須能夠證明自己的訴訟請求或者能反駁對方的訴訟請求。
（3）如在舉證期限內提交證據確有困難的，律師應在舉證期限內向法院提出延長舉證期限的申請。
（4）若開發商對部分證據不願向法院提供的，律師應向開發商告知風險，並要求其書面確認。
一般情況下，開發商在商品房買賣合同無效糾紛案件中應提交的證據材料包括：
（1）房屋買賣合同、補充協議及附件，合同已辦理公證的，應提交公證書，合同已登記備案的，應提交備案文件，證明當事人雙方的房屋買賣合同關係；
（2）房屋產權變更登記、交付情況的證明，證明合同的履行情況；
（3）房地產開發企業資質證明文件、商品房預售許可證明（若有），證明開發商出售房屋的主體資質以及銷售房屋的合法性；
（4）買受人的基本情況，證明其是否具有相應民事權利能力及民事行為能力；
（5）對方違約事實的證明；
（6）其他與案件有關的證據材料。
163.2.2 律師應當確定合適的訴訟請求，以最大限度地保護開發商的訴訟利益
律師在代理開發商為原告的糾紛案件時，應綜合考慮證據的充分程度、合同履行情況、雙方過錯情況等，幫助開發商確定合適的訴訟請求。這樣既有利於最大限度地保護開發商的合法權益，也有利於提高案件的審判效率和節省審判時間，同時避免大量浪費開發商的訴訟費用。根據合同法規定，合同無效將導致的法律後果為：因該合同所取得的財產，予以返還；過錯方應賠償對方因此所造成的損失。實踐中，針對不同的案件情況，對財產如何返還、財產不能返還的如何折價、損失如何界定等問題，均應慎重考慮並最終擬定訴訟請求。
此外，若買受人是採取按揭貸款方式支付購房款的，律師應建議開發商申請追加貸款銀行為第三人，請求將商品房貸款合同糾紛與商品房買賣合同糾紛合併審理。
163.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
163.3.1 律師為開發商提供法律服務時開發商的風險提示
（1）律師應當提示開發商，在收到法院傳票後應認真審查送達法院是否有管轄權，不可盲目應訴。如對法院管轄權有異議，應在提交答辯狀期間提出。
（2）律師應在規定的舉證期限內向法院提交證據材料，提交證據確有困難的，律師應在舉證期限內向法院提出延長舉證期限的申請。否則，開發商將承擔舉證不利的後果。
（3）若房屋買賣合同因開發商不具有預售許可證明而無效的，律師應督促開發商立即申請辦理預售證明，爭取在起訴前取得預售證。
（4）若房屋買賣合同因未辦理備案登記而無效的，律師應收集合同履行情況的相關材料，特別是能證明買受人接受開發商交付的房屋或者買受人向開發商交付房款的證明材料。
（5）律師應當提示開發商，若開發商有下列情形之一的，將可能承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：
① 故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；
② 故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；
③ 故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
163.3.2 律師為開發商提供法律服務時律師自身執業風險提示
（1）律師應當與委託人簽訂書面的法律委託服務合同，合同中應明確雙方的權利義務和責任。
（2）律師的一切工作必須有書面記錄、記載，必要時應提交委託人簽字確認。律師在提供訴訟法律服務時，應當將各項工作的完成情況提交委託人簽字確認。
（3）律師在接受當事人的委託代理後，應就案件的相關法律問題向當事人出具書面的法律分析意見或法律諮詢意見，告知委託人案件中可能存在的風險，並要求委託人書面確認。
（4）如果委託人對部分訴訟請求要求放棄或者暫緩起訴的，律師必須做好法律風險提示書，並要求當事人書面確認。
（5）律師應當提示當事人在舉證期限內提交證據、逾期舉證的法律後果以及舉證責任的承擔。若因部分證據當事人不願向法院提供，律師應向當事人告知法律風險，並要求當事人書面確認。
（6）律師對當事人提供的證據材料應當履行保密義務，非合法合理需要，不應向第三方透露或泄露。
（7）當事人若不服一審判決、裁定的，律師應提示當事人在上訴期限內提起上訴，當事人放棄上訴權利的，律師應向當事人告知法律風險，並要求當事人書面確認。
（8）在一審判決事實認定或法律適用確有錯誤的前提下，當事人放棄上訴權利的，律師應向當事人告知法律風險，並要求當事人書面確認。
（9）律師應提示當事人，若在一審判決之後有新的證據，可以向二審法院提交，對符合該規定的證據材料，應與上訴狀同時遞交至法院。
（10）律師應提示當事人上訴的風險，上訴的審理程序以及上訴費用的承擔等。
（11）律師應當在委託人的授權範圍內行使代理權限，不得超越委託權限行使權利，不得損害委託人的利益。
第164條 一房兩賣合同效力糾紛及其處理
一房兩賣,又稱房屋的二重買賣,是指開發商先後或同時以兩個買賣合同,將同一特定的房屋出賣給兩個不同的買受人。一房兩賣合同糾紛中,常見的糾紛類型有以下四種形式:
（1）開發商先後與不同的買受人訂立合同後,對後買受人履行了合同義務,辦理了產權過戶登記手續，導致前買受人無法取得房屋。
（2）開發商將房屋售予前買受人並辦理產權過戶登記之後，又與後買受人簽訂就同一房屋為標的物的買賣合同，導致後買受人無法取得房屋。
（3）開發商先後與不同的買受人訂立合同，但兩次買賣均未辦理產權過戶登記手續。
（4）後買受人明知開發商已與前買受人就特定房屋訂立買賣合同後，仍與開發商惡意串通，另行訂立商品房買賣合同，開發商並將該房屋交付後買受人，導致前買受人無法取得房屋。
164.1 律師為開發商提供法律服務的內容
164.1.1 律師在接受開發商的委託後，應當及時審查委託人提供的所有證據材料，審查內容包括訴訟主體是否適格，是否具備具體的訴訟請求和事實、理由，訴訟時效是否已過等，審查後認為符合起訴條件的，應及時擬定起訴狀、證據清單（應說明證據來源、證明內容）及其他訴訟材料，並及時遞交有管轄權的人民法院。
164.1.2 在一房兩賣的糾紛實踐中，開發商作為原告提起的訴訟比較少見，主要為合法買受人預期付款訴訟和合同無效之訴［合同無效之訴參照本節第163條（1）］。律師在確定開發商的訴訟請求時，應全面涵蓋開發商作為原告的合法利益，一般情況下，買受人預期付款的訴訟請求應包括要求買受人支付房屋價款、利息及違約金或者賠償損失。
164.1.3 律師應當提示開發商訴訟舉證責任的分配，即「誰主張，誰舉證」的舉證原則，並在舉證期限內提交所有能夠證明開發商訴訟請求或反駁訴訟相對方訴訟請求的證據材料，如在舉證期限內提交證據確有困難的，應在舉證期限內向法院提出延長舉證期限的申請。
164.1.4 律師收到開發商遞交的證據材料後，應當認真、仔細地研究該等證據材料，確定是否需要開發商補充提交證據材料或申請證人出庭、申請法院調查取證、申請司法鑑定、申請追加第三人和被告，是否需要提起反訴（在開發商作為被告的情形下），如有需要，律師均應在規定的期限內提出申請。
164.1.5 律師在開庭之前，應擬好答辯狀（在開發商作為被告的情形下）或代理詞，並準備好針對訴訟相對方證據材料的書面質證意見。
164.1.6 律師在收到人民法院的判決書或裁定書並與委託人協商後，對於需要上訴的，應嚴格把握上訴期限的規定。
164.1.7 民事判決、裁定、調解書發生法律效力後，在開發商作為執行人的情形下，在對方當事人不能自覺履行義務時，律師應提醒開發商及時提起強制執行申請。律師應幫助開發商起草強制執行申請書，連同其他相關材料，一併遞交執行法院。
164.1.8 代理開發商與訴訟相對方進行庭外和解和調解。
164.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
164.2.1 律師應當收集與案件有關的全部證據材料，並在法律規定的期限內完成舉證責任
作為開發商，在一房二賣合同糾紛中一般應提交的證據材料有：
（1）房屋產權憑證，證明產權關係；
（2）房屋買賣合同、補充協議及附件，合同已辦理公證的，應提交公證書，證明當事人之間存在房屋買賣關係；
（3）有關機關批准銷售房屋的文件，證明該商品房銷售是合法有效的；
（4）關於房屋交付情況的證明，證明房屋交付時的狀況；
（5）其他與案件有關的證據材料。
164.2.2 律師應當確定合適的訴訟請求，以最大限度地保護開發商的訴訟利益
處理訴訟案件，律師的工作重心除收集證據材料外，確定合適的訴訟請求，也非常關鍵，這樣既有利於開發商的合法權益得到最大限度的保護，也有利於提高案件的審判效率和節省審判時間，前已述及，開發商作為原告的商品房買賣合同糾紛類型比較少見，主要為買受人預期付款糾紛，律師在確定該類糾紛的訴訟請求時，除要求買受人支付拖欠的房屋價款時，還應當審查商品房買賣合同中是否約定買受人預期付款的違約責任，如有，按照合同約定計算出具體的違約金作為訴訟請求之一；如沒有約定，建議開發商按照最高人民法院確定的萬分之二點一作為計算違約金的標準。
164.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
164.3.1 律師為開發商提供法律服務時開發商的風險提示
律師應當提示開發商，在收到法院傳票後應認真審查送達法院是否有管轄權，不可盲目應訴。如對法院管轄權有異議，應在舉證期限屆滿前提出。
律師應當提示開發商，在下列情況下的一房二賣開發商將可能承擔懲罰性賠償：
（1）商品房買賣合同訂立後，開發商又將該房屋出賣給第三人；
（2）商品房買賣合同訂立時，開發商故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
律師應當提示開發商，與買受人訂立商品房買賣合同後，如果開發商又與第三人惡意串通，導致買受人無法取得房屋的，則開發商與第三人簽訂的商品房買賣合同無效。
律師應當提示開發商，不得在未解除商品房買賣合同前，將作為合同標的物的商品房再行銷售給他人。如果再行銷售給他人的，房地產主管部門將處以警告、責令限期改正，並處2萬元以上3萬元以下罰款；構成犯罪的，將被依法追究刑事責任。
律師應當提示開發商，與買受人簽訂商品房買賣合同後，買受人向登記機構申請預告登記後，開發商未經買受人同意，擅自處分該不動產的，不發生物權效力。
律師應當提示開發商，如果被拆遷人為買受人，則其應當享有對補償安置房屋的優先權，即拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持，或者被拆遷人也可以請求解除拆遷補償安置協議。
164.3.2 律師為開發商提供法律服務時律師自身執業風險提示
律師在代理一房二賣合同糾紛案件過程中，應當以書面形式告知委託人一房二賣的法律後果以及司法實踐中類似案件的處理情況，以利於委託人選擇合適的解決糾紛方式（調解或庭外和解）。
其他內容可詳見本節163.3.2 的相關規定。
第四節 商品房買賣合同履行、變更、轉讓、解除、終止中的糾紛及其處理
（本節僅限於合同簽訂、登記備案之後商品房交付之前）
第165條 商品房買賣合同履行中的糾紛及其處理
商品房買賣合同履行過程中，因為各種原因可能出現很多糾紛，在商品房交付之前，由於買受人無法全面了解商品房及其配套情況，故產生的糾紛比商品房交付之後產生的糾紛要少，但是交付之前也可能發生糾紛。主要的糾紛類型包括：商品房用途糾紛；商品房使用年限糾紛；一些特定的配套設施糾紛；買受人停止支付按揭貸款糾紛等。
165.1 律師為開發商提供法律服務的內容
165.1.1 律師應根據糾紛類型為開發商提供相應的服務，產生商品房用途糾紛的，律師一般應收集如下證據：
（1）商品房買賣合同；
（2）對商品房用途明確說明的廣告、宣傳資料；
（3）規劃主管部門批准的房屋用途的文件。
165.1.2 產生商品房使用年限糾紛時，律師一般應收集如下證據：
（1）商品房買賣合同；
（2）對商品房使用年限明確說明的廣告、宣傳資料；
（3）規劃主管部門批准的商品房用途的文件；
（4）國土資源管理部門批准的土地使用年限等。
165.1.3 對配套設施產生糾紛的，律師一般應收集如下證據：
（1）商品房買賣合同；
（2）對房屋配套設施明確說明的廣告、宣傳資料；
（3）規劃主管部門批准的規劃方案文件。
對買受人停止支付按揭貸款糾紛的，參照本章第七節。
165.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
165.2.1 商品房用途糾紛
（1）律師應審查商品房買賣合同中對房屋用途的約定，若對房屋用途沒有約定或約定不明的，則應審查開發商廣告、宣傳資料中對房屋用途的說明。
（2）若商品房買賣合同中對房屋用途約定明確的，則律師仍應審查開發商廣告、宣傳資料中對房屋用途的說明。
（3）若開發商所作的其他說明或承諾與房屋用途有關的，則律師應審查相關的說明或承諾。
（4）律師應審查規劃主管部門對房屋用途的規定，明確規劃規定的房屋用途與合同約定或廣告、宣傳資料所說明或承諾的用途是否一致。
165.2.2 房屋使用年限糾紛
房屋使用年限糾紛主要是合同約定房屋使用年限與土地出讓年限不一致，或者廣告宣傳的使用年限與土地出讓年限不一致。律師應審查商品房買賣合同約定的房屋使用年限與土地出讓年限是否一致，若不一致的，一般以土地出讓年限為準。律師應審查開發商的廣告、宣傳資料中宣傳的房屋使用年限與合同約定的使用年限是否一致，若不一致的，則一般應以合同約定的使用年限為準。
165.2.3 特定配套設施糾紛
對開發商在廣告、宣傳資料中明確說明或承諾的特定配套設施，比如籃球場、游泳池等，一般在房屋交付前買受人就已經知道是否存在。若這些明確說明或承諾的配套設施不存在的，買受人可能就上述配套設施糾紛提起訴訟，律師應重點審查：
（1）商品房買賣合同中是否對特定配套設施有約定，若有約定，則應按合同約定處理。
（2）律師應審查開發商的廣告、宣傳資料中對特定的配套設施是否有明確的承諾和說明，若有，一般該說明和承諾作為要約，應按廣告、宣傳資料中的說明和承諾處理。
165.2.4 買受人停止支付按揭貸款糾紛，參照第二編第二章第七節。
165.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
165.3.1 律師對委託人的風險提示
（1）律師應告知開發商，若合同約定的房屋用途與規劃用途不一致的，則買受人可以選擇退房或者要求賠償損失。若合同約定的房屋用途與規劃用途一致，但是廣告、宣傳資料作虛假宣傳的，開發商應賠償由此給買受人造成的損失。
（2）律師應告知開發商，若合同約定的房屋使用年限或廣告、宣傳資料宣傳的房屋使用年限大於房屋佔用範圍的土地出讓年限的，開發商應賠償買受人相應的損失。
（3）律師應告知開發商，若合同約定的特定配套設施或廣告、宣傳資料明確說明和承諾的特定配套設施未建造的，開發商應賠償由此給買受人造成的損失。
165.3.2 律師應注意的問題
商品房買賣合同履行過程中存在較多的糾紛，上述列舉的只是其中一部分，律師應根據具體情況判斷開發商是否應承擔責任，若要承擔，應承擔何種責任和多大的責任。
第166條 商品房買賣合同變更中的糾紛及處理
理論部分參照非訴訟部分。
166.1 律師為開發商提供法律服務的內容
商品房買賣合同簽訂後，雙方對協商一致的變更一般不會出現變更糾紛。出現變更糾紛的一般為商品房買賣合同中存在錯誤，一方要求變更而另一方不同意的糾紛。律師代理開發商對因錯誤而要求變更的糾紛時，一般應收集如下證據：
（1）商品房買賣合同；
（2）發生錯誤的原因證據；
（3）真實情況的證據等。
166.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
律師代理開發商處理變更糾紛時，應根據糾紛的具體內容，確定服務的重點內容：
（1）若合同約定的價款錯誤，律師應重點審查同一幢樓相鄰房屋的價格，比較是否與真實價格存在重大差異。若無法比較的，則應通過評估確定價格是否存在重大差異。
（2）若合同約定的房屋交付時間錯誤時，則應比較同一幢樓中其他房屋的交付時間，若其餘房屋的交付時間一致而某一套房屋的交付時間不一致時，則應提供其餘房屋的合同作為證據。
（3）若合同約定的標的錯誤，即房屋錯誤時，應審查確定實際銷售的房屋，並通過比較其他合同予以明確。若存在一房數賣情形的，應及時通知開發商。
律師一般應根據合同錯誤的內容判斷是否可以根據《中華人民共和國合同法》第54條規定的重大誤解請求法院或仲裁機構進行變更。
166.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應提示開發商，一旦發生錯誤（重大誤解）的情況，應及時請求變更。若對買受人造成損失的，開發商應予以賠償。
第167條 商品房買賣合同轉讓中的糾紛及處理
國務院辦公廳在轉發建設部等七部委《關於做好穩定住房價格工作的意見》中明確規定，根據《城市房地產管理法》有關規定，國務院決定，禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓。在預售商品房竣工交付、預購人取得房屋所有權證之前，房地產主管部門不得為其辦理轉讓等手續；房屋所有權申請人與登記備案的預售合同載明的預購人不一致的，房屋權屬登記機關不得為其辦理房屋權屬登記手續。
167.1 律師為開發商提供法律服務的內容
在國務院的上述政策出台前，預購商品房轉讓行為一直存在，上述政策出台後，預購商品房再轉讓的行為就會大為減少。律師代理開發商處理預購商品房轉讓糾紛時，律師應根據具體的案情收集相關證據。
167.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
律師應審查開發商是否同意買受人轉讓預購商品房，若開發商同意的，應檢查對商品房買賣合同的履行是否進行了約定。
167.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應提示開發商，若開發商同意買受人轉讓預售商品房的，則受讓人將無法直接辦理權屬證書，而必須在買受人取得權屬證書後，再辦理變更登記。若沒有約定變更登記的稅費承擔方式的，開發商可能需要賠償相應的損失。
第168條 商品房買賣合同解除中的糾紛及處理
商品房買賣合同的解除包括法定解除和約定解除。除本指引其他已經涉及的之外，商品房買賣合同的解除還包括買受人無法取得房屋而解除合同、買受人無法辦理擔保貸款而解除合同等。主要的法律規定包括《司法解釋》第8條、第9條和第23條等。
168.1 律師為開發商提供法律服務的內容
律師為開發商提供法律服務時，應收集是否存在解除合同法定條件的證據。若系一方當事人要求解除合同的，應收集當事人按約定有權解除合同的證據或反駁證據。
168.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
168.2.1 若買受人因開發商故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實而要求解除合同的，律師應重點審查開發商是否存在房屋抵押的事實，若存在抵押，則是否存在故意隱瞞房屋已抵押的事實。
168.2.2 若買受人與開發商在商品房買賣合同訂立後，開發商未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致買受人無法取得房屋而要求解除合同的，律師應重點審查開發商是否存在未告知買受人而抵押的事實，若存在，應審查買受人能否取得房屋。
168.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
168.3.1 律師應告知開發商，若開發商故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，買受人要求解除合同的，開發商應承擔返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以要求開發商承擔不超過已付購房款一倍的賠償。
168.3.2 律師應告知開發商，商品房買賣合同訂立後，開發商未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致買受人無法取得房屋的，買受人要求解除合同的，開發商應承擔返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以要求開發商承擔不超過已付購房款一倍的賠償。
第169條 商品房買賣合同終止中的糾紛及處理
《合同法》對合同的終止作了列舉性規定，商品房買賣合同的終止可能涉及雙方協商一致終止合同，也可能是債權債務歸於同一人而終止合同。
169.1 律師為開發商提供法律服務的內容
律師應根據商品房買賣合同終止的原因，收集相應的證據。
169.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
169.2.1 若雙方協商一致終止商品房買賣合同的，律師應審查開發商與買受人之間簽訂的終止商品房買賣合同的協議，沒有簽訂協議的，應審查雙方的其他書面證據。
169.2.2 若因買受人與開發商因合併而成為一人時，商品房買賣合同的權利義務終止，但此時一般不發生商品房買賣合同糾紛。
169.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應提示開發商，若開發商與買受人協商一致終止合同的，開發商應根據合同約定履行通知銀行，協助辦理合同終止手續和擔保貸款合同解除手續等，對合同簽訂合同履行過程中了解的買受人的個人私隱或商業秘密負保密義務。
若開發商與買受人簽訂了合同終止協議的，開發商應按協議履行，不按協議履行的，應承擔違約責任。
第五節 商品房交付與買受人房屋所有權證
（小產權證）取得的糾紛及其處理
第170條 逾期交付房屋的糾紛及其處理
170.1 律師為開發商提供法律服務的內容
在商品房交付糾紛中，開發商一般作為被告出現，律師應根據不同的階段可提供如下服務內容：
一般律師應就商品房逾期交付收集如下證據材料：
（1）商品房買賣合同；
（2）開發商通知買受人收房的通知；
（3）買受人實際收房的記錄；
（4）根據合同約定開發商可順延交房的證據材料；
（5）非因開發商原因造成交房遲延的證據材料。
170.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
170.2.1 律師應審查《商品房買賣合同》對商品房交付時間的約定，若開發商超過期限交付商品房的，除有合同約定的例外情況和不可抗力原因外，一般應認定為遲延交付商品房。
170.2.2 若因房屋質量糾紛導致買受人拒絕收房的，律師應審查房屋出現的質量問題是否達到買受人可拒絕收房的程度。若因房屋交付時配套設施不符合合同約定而買受人拒絕收房的，律師應審查是否符合拒絕收房的條件。
170.2.3 律師應審查開發商所交付的房屋是否已經通過竣工驗收，若未通過竣工驗收，房屋不得交付使用。
170.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
170.3.1 律師對委託人的風險提示
（1）律師應提示開發商，商品房的交付即對房屋的轉移佔有，開發商應當按照合同約定，將竣工驗收合格的商品房按期交付給買受人；未能按期交付的，開發商應當承擔違約責任。
（2）因不可抗力或者當事人在合同中約定的其他原因，需延期交付的，律師應告知開發商提供相關證據。
（3）律師應告知開發商，若買受人因房屋未經竣工驗收合格、房屋經竣工驗收不合格或者房屋存在質量問題嚴重影響居住的，買受人有權拒絕收房，由此造成逾期交房的，開發商應承擔違約責任。
（4）律師應告知開發商，雙方對逾期交房的違約責任有約定的，一般按約定處理；沒有約定的，按有資質的評估機構評定的同地段同類房屋租金標準承擔違約責任。
（5）律師應提示開發商，若房屋質量嚴重影響居住或者合同約定的配套設施不全嚴重影響居住的，買受人因此拒絕收房而導致遲延交房的，一般應由開發商承擔逾期交房的違約責任。
170.3.2 律師應注意的執業風險
律師應特別注意，出現逾期交房糾紛，一般均是群體性的，律師在維護開發商利益的同時要注意社會穩定，應建議開發商儘量通過協商解決，並儘快支付違約金，防止事態擴大和對開發商產生更大的負面影響。
律師同時應注意，開發商逾期交付商品房是否存在可以免責的情況，若存在，則律師應及時收集證據並提交審理機構。
第171條 逾期辦理買受人房屋所有權證（小產權證）的糾紛及其處理
171.1 律師為開發商提供法律服務的內容
產生逾期辦理權屬證書的糾紛時，開發商一般作為被告出現。律師代理開發商進行訴訟時，根據訴訟的各個階段，一般應收集如下證據：
（1）《商品房買賣合同》；
（2）買受人收房的記錄；
（3）開發商已經向房屋產權登記機關提交辦理權屬證書備案資料的證據；
（4）雙方有關辦理權屬的往來函件或補充協議等。
171.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
171.2.1 律師應審查《商品房買賣合同》等文件確定開發商提供辦理權屬證書所需資料的時間。開發商應在合同約定的期限內，向房地產產權登記部門提交買受人辦理權屬證書時應由開發商提供的資料。
171.2.2 律師應根據開發商提供的證據材料判斷是否存在逾期辦理權屬證書的違約行為。若合同約定在房屋交付後一定期限內提供辦理權屬證書的資料的，逾期期間應自房屋交付之日起滿一定期限時開始計算。若合同約定在某年某月某日前辦理權屬證書的，應按合同約定計算逾期期間。
171.2.3 律師應根據《司法解釋》第18條規定，審查辦理權屬證書的期限，除合同有特殊約定外，由於開發商的原因導致買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，開發商應當承擔違約責任：
（1）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；
（2）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90天；
（3）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90天。
171.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
171.3.1 律師對委託人的風險提示
（1）律師應提示開發商，若合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，應按照已付房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算違約金。
（2）律師應提示開發商，商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿後超過1年，由於開發商的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人有權要求解除登記合同並要求賠償損失。
（3）律師應提示開發商，若開發商提前交付房屋的，合同約定開發商在房屋交付之後的一定期限內提供辦理權屬證書所需資料的，若開發商未能按約定提供的，仍應承擔違約責任。
171.3.2 律師應注意的執業風險
律師應特別注意，造成逾期辦理權屬證書是否開發商的原因，《司法解釋》第18條規定，在無其他約定的情況下，只有因開發商的原因造成辦理買受人房屋所有權證（小產權證）逾期的，開發商才承擔責任。若因非開發商原因造成辦理買受人房屋所有權證（小產權證）逾期的，開發商一般不承擔責任。律師應特別注意本條司法解釋與《合同法》第121條之間的關係，以及《合同法》第121條是否適用於具體的案件。
第172條 商品房買賣合同與抵押、建設工程價款優先受償衝突的糾紛及其解決
172.1 律師為開發商提供法律服務的內容
律師處理買賣合同與抵押、建設工程價款優先受償權衝突的糾紛時，開發商一般作為被告。律師應根據訴訟的各個階段，提供相應的服務。
律師處理買賣合同與抵押、建設工程價款優先受償權衝突的糾紛時，一般應收集如下證據：
（1）《商品房買賣合同》；
（2）買受人付款憑證；
（3）建設工程抵押登記他項權證；
（4）房屋竣工時間；
（5）對買受人告知存在建設工程抵押的證據；
（6）施工單位同意在建工程抵押的證據等。
172.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
（1）律師應審查買賣合同、抵押合同簽訂和抵押登記辦理的時間，審查建設工程價款優先受償權的期限。根據時間順序，律師應確定買賣合同、抵押合同的效力。
（2）律師應審查是否存在開發商在商品房買賣合同訂立後，未告知買受人又將房屋抵押的情形，或者開發商未告知買受人房屋已抵押而簽訂商品房買賣合同的情況。
（3）律師應審查開發商在簽訂抵押合同和辦理抵押登記時，施工單位是否存在放棄建設工程價款優先受償權的證據。
（4）律師應審查施工單位所主張的建設工程價款優先受償權是否已經超過法定期限。
（5）律師應審查買受人支付款項的情況，是否存在可以對抗建設工程價款優先受償權的情形。
172.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
172.3.1 律師應當提示開發商，建築工程的承包人的優先受償權優先於抵押權和其他債權，但消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項的，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
172.3.2 抵押權無論設定在買賣合同之前還是之後，原則上抵押權人應當優先於買受人受償。若商品房買賣合同訂立後，開發商未告知買受人又將該房屋抵押給第三人的，無法取得房屋的買受人可按《司法解釋》第8條的規定要求開發商承擔責任。若開發商故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實而與買受人簽訂商品房買賣合同的，買受人可按《司法解釋》第9條的規定要求開發商承擔責任。
第六節 不同類型商品房的糾紛及其處理
第173條 商鋪 「投資回報承諾」的糾紛及其處理
作為一種營銷手段，開發商經常會在廣告以及買賣合同中對出售商鋪承諾一定的投資回報率，以此快速回籠大量資金。開發商實現投資回報一般通過售後包租等形式。根據《商品房銷售管理辦法》第45條的規定：「本辦法所稱返本銷售，是指房地產開發企業以定期向買受人返還購房款的方式銷售商品房的行為。本辦法所稱售後包租，是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為。」
該法第11條規定：「房地產開發企業不得採取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產開發企業不得採取售後包租或者變相售後包租的方式銷售未竣工商品房。」
上述規定對現房和預售房進行了區別對待，即現房並沒有禁止售後包租，僅僅規定不得返還本金，而預售房則一律禁止。但各地政府部門對此往往有相應限制，北京市工商局就明文規定商品房廣告中不得出現融資或變相融資內容，也不得含有升值或投資回報的內容。
此類案件糾紛往往是合同簽訂後開發商無法兌現承諾，故一般開發商為被告，而糾紛類型一般有以下兩種：
（1）買受人要求兌現投資回報承諾;
（2）買受人要求解除合同。
173.1 律師為開發商提供法律服務的內容
173.1.1 買受人要求兌現投資回報承諾糾紛，律師應當首先按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。其後主張合同中關於「投資回報」約定無效並要求買受人返還已經支付的投資回報款，一般應當提供以下證據：
（1）簽訂的合同;
（2）預售許可證;
（3）已支付給買受人的投資回報款付款證明;
（4）國家或當地政府對「投資回報」的禁止性規定。
173.1.2 買受人要求解除合同，律師應當首先按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等，提供的證據一般包括：
（1）雙方簽訂的合同;
（2）預售許可證及其他項目合法性手續。
173.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
律師應當主張房屋買賣合同中關於高額投資回報部分無效，其他約定有效；而高額投資回報部分是否無效應當根據《商品房銷售管理辦法》的上述規定，以及最高人民法院關於「聯營合同保底條款」的司法解釋進行判斷；律師應當提示開發商，即使高額投資回報約定被法院或仲裁機構認定無效，但開發商仍應承擔銀行利息。
173.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應當提醒開發商此類糾紛涉及面廣，一旦主張合同無效，則可能引發群體訴訟。
律師應當提醒開發商對於此類「投資回報」內容作出禁止性規定的是建設部部門規章，並沒有法律或行政法規對此進行明確禁止，而且在《商品房銷售管理辦法》實施以前，最高人民法院公佈的相關案例承認此類約定有效，而最高人民法院關於「聯營合同保底條款」的司法解釋並不直接針對「投資回報」約定，所以法院或仲裁機構並不一定據此認定無效。律師應謹慎處理。
第174條 開發商變更商品房類型糾紛及其處理
開發商變更商品房類型，所產生的糾紛一般有以下幾種：
（1）變更後導致土地使用權年限不同的糾紛；
（2）變更後商品房預售許可未及時變更而產生的合同無效糾紛；
（3）劃撥土地上進行商業開發，與買受人簽訂商品房買賣合同而導致商品房買賣合同無效糾紛；
174.1 律師為開發商提供法律服務的內容
174.1.1 變更後導致產權證年限不同的糾紛；律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。
律師為開發商提供法律服務應當提供以下證據：
（1）項目立項文件；
（2）規劃許可及規劃變更許可；
（3）雙方商品房買賣合同；
（4）變更後對買受人的通知。
174.1.2 變更後商品房預售許可未及時變更而產生的合同無效糾紛。律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。
律師為開發商提供法律服務應當提供以下證據：
（1）項目立項文件；
（2）規劃許可及規劃變更許可；
（3）雙方商品房買賣合同；
（4）變更後對買受人的通知；
（5）商品房預售許可在辦理中的證明或其他行政機關辦理文件。
174.1.3 在工業用地上進行商品房（包括但不限於住宅、商住、商鋪、酒店式公寓）開發而導致的商品房買賣合同無效糾紛；
有些開發商在取得工業用地後，一邊辦理改變用地性質的手續，一邊進行商品房開發。而這種方式一旦最終無法成功獲得政府部門批准，或在起訴前還未將工業用地變更為商業用地，而導致買受人主張合同無效。
律師為開發商提供法律服務應當提供以下證據：
（1）項目立項文件；
（2）規劃許可文件；
（3）土地使用權證；
（4）雙方商品房買賣合同；
（5）用地性質變更的申請文件及政府相關部門許可文件。
174.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
律師應審查商品房買賣合同中對產權證年限及違約責任是否有明確約定。
律師應審查開發商變更商品房類型的實際原因，看是否構成情勢變更或不可抗力。
律師應重點審查變更前與變更後的產權證年限差別，必要時可以請相關行政機關證明。
律師應當重點審查商品房類型變更行政手續是否齊全。
174.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
律師應當提醒開發商由於變更商品房類型而導致產權證年限縮短，則法院或仲裁機構可能認定合同目的不能實現而判令解除合同。
律師應當提醒開發商由於變更商品房類型而導致產權證年限縮短，則法院或仲裁機構可能認定開發商需要根據縮短年限而賠償損失。
律師應當提醒開發商如商品房類型變更或用地性質擅自變更又沒有相應的行政許可手續的，則商品房買賣合同無效。
第175條 產權證分割糾紛及其處理
房產登記簿上記載為一個權屬單元包括但不限於商鋪、商場、辦公用房等樓盤，即已經進行了初始登記而沒有分割的樓盤，開發商進行實體分割的，分割後構成的銷售單元銷售，而此類糾紛集中於開發商不能及時辦理單獨產權證，而導致成為被告。
糾紛可分為以下兩類：
（1）逾期辦理產權證；
（2）無法辦理產權證而導致合同無效糾紛。
175.1 律師為開發商提供法律服務的內容
175.1.1 逾期辦理產權證
律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。
律師為開發商提供法律服務應當提供以下證據：
（1）項目立項文件；
（2）規劃許可文件；
（3）整體商品房初始登記資料；
（4）雙方商品房買賣合同；
（5）行政機關許可分割文件；
（6）實際可分割且已經分割的證明；
（7）房屋所有權證與國有土地使用權證。
175.1.2 無法辦理產權證而導致合同無效糾紛
（1）項目立項文件；
（2）規劃許可文件；
（3）整體商品房初始登記資料；
（4）雙方商品房買賣合同；
（5）行政機關許可分割文件；
（6）實際可分割且已經分割的證明。
175.2 律師為開發商提供法律服務的重點內容
律師應審查商品房買賣合同中對辦理產權證的期限約定及違約責任。
律師應審查開發商是否取得整體商品房初始登記資料，否則將導致所有分割的商品房買賣合同無效。
175.3 律師為開發商提供法律服務風險提示
參照第171條。
第七節 商品房買賣合同中按揭糾紛及其處理
第176條 因買受人未取得按揭貸款要求解除商品房買賣合同的糾紛
根據《司法解釋》第23條的規定，此類糾紛中，一般是由買受人提出解除合同。注意以下不同情形：
（1）如果買受人未能訂立按揭貸款合同，其原因與開發商、買受人均無關，買受人可以要求解除商品房買賣合同。
（2）如果買受人未能訂立按揭貸款合同，其原因是開發商造成的，買受人也可以要求解除商品房買賣合同。
（3）如果在商品房買賣合同中直接約定，不論何種原因，買受人未能取得按揭貸款則商品房買賣合同可以解除的，買受人當然可以在此情況下要求解除商品房買賣合同。
（4）如果買受人未能訂立按揭貸款合同，其原因是買受人自己造成的，買受人不可以要求解除商品房買賣合同。
合同解除後，開發商若先前收取了首付款，應當退還。
176.1 律師為開發商提供法律服務的內容
在此類糾紛中，開發商一般作為被告。律師代理開發商訴訟時，根據訴訟各個階段，可提供如下業務：
176.1.1 證據收集
律師應針對對方的訴訟請求和事實理由，收集如下證據：
（1）開發商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》或《商品房預售合同》；
（2）向按揭銀行取證，了解不能與買受人簽訂按揭貸款合同的原因，或了解是否存在按揭貸款合同簽訂的銀行不能發放貸款的原因；
（3）買受人個人信息資料及信用資料。
176.1.2 對本案訴訟的法律分析
（1）分析買受人是否已符合解除合同的條件；
（2）分析買受人是否因其自身原因造成了無法取得按揭貸款；
（3）分析是否存在與買受人進行調解的可能性。
176.1.3 參與調解、訴訟或仲裁。
176.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
176.2.1 分析買受人是否已符合解除合同的條件
律師應積極收集各類證據，判斷買受人是否確實符合解除合同的條件，尤其應查清買受人無法取得按揭貸款的真正原因。
176.2.2 參與開發商與買受人進行調解
律師應積極建議開發商與買受人儘量達成調解，可以採用以下方案：
（1）與買受人變更商品房買賣（預售）合同中的付款條款，開發商給予買受人不同的優惠待遇，如同意買受人分期付款、一次性遲延付款、優惠折扣後一次性付款等。
（2）同意買受人暫停付款，雙方共同尋找其他第三人來承受本案買受人的權利義務。
176.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
如果律師發現買受人確實符合解除合同條件的，應建議開發商及時處理。由於合同解除後，雙方僅有返還所得利益的義務，在無過錯時並不賠償對方的損失，在房地產市場不景氣、房價下跌時，更應提醒開發商此類風險，避免與買受人一味糾纏，最終承擔不利的訴訟後果。
第177條 因買受人未及時還款，按揭銀行要求開發商承擔擔保責任的糾紛
在此類糾紛中，律師主要是為開發商提供法律服務。
177.1 律師為開發商提供法律服務的內容
在此類糾紛中，開發商一般作為被告。律師代理開發商訴訟時，根據訴訟各個階段，可提供如下業務：
177.1.1 證據收集
律師應針對按揭銀行的訴訟請求和事實理由，收集如下證據：
（1）開發商與按揭銀行簽訂的《按揭貸款合作協議書》；
（2）買受人與按揭銀行簽訂的《按揭貸款合同》；
（3）買受人還款記錄。
177.1.2 對本案訴訟的法律分析
（1）分析按揭銀行是否有權提前收貸；
（2）分析開發商是否還對按揭銀行承擔擔保責任；
（3）分析開發商承擔責任的方式；
（4）分析開發商是否應與按揭銀行達成調解。
177.1.3 參與調解、訴訟或仲裁
177.1.4 承擔擔保責任後對買受人行使追償權
（1）分析開發商是否有權向買受人追償；
（2）分析開發商是否還對按揭銀行承擔擔保責任；
（3）收集相關證據（如法院的生效法律文書、開發商承擔責任的憑證等）；
（4）準備訴訟材料（如起訴書、證據清單、申請訴訟財產保全書等）。
177.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容
177.2.1 分析開發商是否還對按揭銀行承擔擔保責任
《司法解釋》第27條規定，買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，但是已經取得房屋權屬證書並與擔保權人辦理了商品房抵押登記手續，抵押權人請求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優先受償的，不應當追加出賣人為當事人，但出賣人提供保證的除外。
律師應幫助開發商分析，在買受人未按期償還貸款的違約行為發生時，開發商是否不處於擔保期內。
如果開發商提供全程性保證，意味着開發商在購房者還清全部按揭貸款本息之前需要一直承擔保證責任。在此情況下，按揭銀行要求開發商承擔擔保責任的，開發商一般應積極承擔責任。
如果開發商提供階段性保證，說明一旦買受人取得房屋所有權證、辦妥房屋抵押手續並取得房屋他項權證後，開發商就不再向按揭銀行提供擔保。在此情況下，律師應查明開發商是否已辦妥房屋他項權證。另外，若在按揭銀行起訴前，買受人已具備辦理房屋他項權證的全部條件，但由於按揭銀行怠於辦理的，開發商應提出免責。
177.2.2 分析開發商承擔責任的方式
一般情況下，由於開發商向按揭銀行提供的是保證擔保，開發商根據《擔保法》及開發商與按揭銀行簽訂的《保證合同》約定，承擔保證責任。
如果開發商還與按揭銀行約定了回購責任的，則開發商應先行回購買受人的房屋。但是應注意，如果房屋已被查封，則開發商的回購會發生困難，此時律師應與按揭銀行協商，採取以下措施：
（1）由開發商向銀行提供擔保（必要時以保證金方式擔保），由按揭銀行向買受人主張抵押權；
（2）由開發商向按揭銀行受讓銀行信用資產，由按揭銀行將對買受人的債權轉讓給開發商，再由開發商向買受人主張債權。
177.2.3 促成開發商與按揭銀行達成調解
在按揭銀行要求開發商承擔責任之前，銀行基於與開發商的合作關係以及銀行本身希望及時以現金方式收回貸款，會與開發商先行協商。律師應利用這一時機促成開發商與銀行達成調解。否則，一旦銀行提起訴訟或仲裁，開發商的信用會受到影響。
律師可先為購房者爭取銀行的寬限時間，允許購房者待還款能力恢復後繼續履行按揭貸款合同，或延長還款期限同時減少月供金額，盡力維持按揭借貸關係。
律師如果發現購房者確已喪失履行能力，則可以採取以下措施：
（1）了解購房者是否已投保，符合保險範圍的事由出現的，由保險公司承擔還款責任。
（2）在商品房預售情況下，如果房屋未取得房屋所有權證且未受人民法院查封的，開發商可以採用回購方式先收回購房者要求交房的權利，再由開發商向銀行承擔清償貸款的責任。
（3）如果房屋已辦理正式抵押手續，開發商同時作全程擔保的，則在此情況下開發商可以通過清償購房者未還借款本金及利息，從銀行受讓對購房者的主債權和抵押權，再向購房者追償。
177.2.4 代為開發商向買受人行使追償權
在開發商為買受人承擔擔保責任後，根據《擔保法》的規定，開發商可以向被擔保人即買受人行使追償權，追償範圍包括開發商向按揭銀行清償的借款本息、訴訟費用以及開發商因此遭受的損失。
律師在為開發商提供此項服務時，應先收集全部相關證據，包括：
（1）人民法院的生效法律文書，此為開發商承擔責任的依據。
（2）開發商向銀行支付款項的憑證、銀行出具的買受人債務已獲清償的證明。
（3）銀行提供的按揭貸款合同、買受人的個人信息資料、銀行向買受人追款的通知、函件。
（4）開發商遭受損失的證據等。
由於此時商品房買受人的信用顯然已處於惡劣狀況，律師行使追償權應當及時，並對買受人的個人財產應採取訴前財產保全或訴訟財產保全措施，保全的對象當然是買受人的房屋。
177.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示
177.3.1 避免追償權落空的風險
律師應提示開發商，一旦被按揭銀行要求承擔擔保責任，開發商最重要的工作是保障本方承擔責任後得以向買受人行使追償權，從而避免開發商遭受損失的風險。
因此，一旦開發商得知買受人存在信用危機，就應積極主動採取措施化解上述風險。
177.3.2 謹慎受讓按揭銀行的債權
由於開發商與按揭銀行存在特定的合作關係，開發商在此情形下往往採用受讓債權的方式處理此類糾紛。
律師在協助開發商受讓按揭銀行的債權時，應注意以下風險：
（1）債權本身不具備可轉讓性；
（2）債權轉讓手續不完備；
（3）按揭銀行提供的資料虛假或欠缺，如買受人簽名不真實、買受人身份不詳細等；
（4）按揭銀行未將債權轉讓的事實通知買受人（往往在買受人下落不明時）。
第三章 律師提供商品房買賣合同訴訟法律服務的執業風險提示及相關內容
第一節 訴訟委託合同的簽訂
第178條 簽訂委託合同之前的審核與調查
178.1 簽訂委託合同之前對委託方的審核與調查
參照第119條。
178.2 與委託方利害關係的審查
參照第120條。
第179條 委託協議的簽訂
參照第121條。
一審、二審、再審、執行、調查取證的收費項目與金額必須明確。
第180條 委託代理協議的履行、轉讓、變更、終止
參照第122條。
第二節 律師的執業風險提示
第181條 在訴訟、仲裁過程中的一般風險提示
參照第二編第一章第一節訴訟、第二編第一章第二節仲裁的相關內容。
第182條 在訴訟、仲裁過程中特別提示的執業風險的防範
182.1 起訴時律師執業風險的防範
182.1.1 寫起訴狀時應注意的風險事項
（1）律師應審查被告主體資格。
律師在起訴時應準確確定被告主體，防止因市場主體的多元化、產權關係變化的複雜性和經營方式的不斷調整，造成被告主體確定不當。
（2）律師應核對被告住所地。
被告住所地應以註冊登記地為準，註冊登記地與實際經營地不一致的，應在訴狀中註明，保證法律文書的有效送達。
（3）律師應告知當事人對未提出的訴訟請求，人民法院將根據不告不理的原則將不予以支持。
（4）對委託人過高的或擴大範圍的訴訟請求，應作必要的說明和解釋工作。如果委託人不肯放棄過高的或擴大範圍的訴訟請求，律師應說明這種訴訟請求將由委託人承擔而得不到人民法院支持的法律後果，並應以書面告知，由委託人最後定奪。
（5）起訴必須是原告的真實意思表示。
起訴必須是原告行使訴權的真實意思表示，必須由原告在起訴狀上親筆簽名或者捺印，否則，將會被人民法院駁回起訴。
182.1.2 反訴時律師執業風險的防範
（1）反訴是針對本訴而產生的相對獨立的訴訟行為，同樣需要法律規定的證據和理由的支持，沒有把握的反訴主張，除訴訟技巧所必要外，應勸說委託人考慮法律風險，慎重提出。否則因申請不當，仍需承擔敗訴的風險。
（2）律師應告知當事人，人民法院按反訴請求的標的收取訴訟費用，如反訴得不到人民法院的支持，反訴人將承擔該訴訟費用。
（3）反訴的提出必須在舉證期限屆滿前提出。
182.2 舉證時律師執業風險的防範
182.2.1 審計報告、評估報告或鑑定結論是民事訴訟證據的種類之一。這種證據除委託人自行委託有關部門取得外，主要是在訴訟程序中申請人民法院按程序取得。律師幫助委託人向人民法院在指定期限內提出審計、評估或鑑定申請，是當事人舉證的方式之一。
182.2.2 律師應當告知委託人，對需要鑑定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑑定申請或者不預交鑑定費用或拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑑定結論予以認定的，應當承擔對事實舉證不能的法律後果。
這主要包括三種情況：
（1）超過舉證期限而未申請鑑定。
（2）當事人在舉證期限內雖然提出了鑑定申請，但不向人民法院或鑑定機構預交鑑定費用。
（3）當事人在舉證期限內雖然提出了鑑定申請，但拒不向鑑定機構提供鑑定所需的與本案相關的材料，致使人民法院或鑑定機構對案件爭議的事實無法通過鑑定結論予以認定。上述三種情形的出現，將使當事人承擔舉證不能的法律後果。
182.2.3 當事人申請鑑定，應當在舉證期限內提出。但是對下列重新鑑定的除外：
（1）鑑定機構或者鑑定人員不具備相關的鑑定資格的；
（2）鑑定程序嚴重違法的；
（3）鑑定結論明顯依據不足的；
（4）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。
182.2.4 律師應告知當事人，當事人應當在雙方，並經人民法院認可或者由人民法院指定的舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。
182.2.5 律師應告知當事人，「對於逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外」。
182.2.6 律師對於從委託人處收取的證據材料（含原件、原物），均應製作筆錄，並由委託人簽名。
182.2.7 律師代委託人向人民法院遞交的證據材料（含原件、原物），應當請人民法院出具簽收憑證。
182.2.8 律師應當對其提交的證據材料逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，註明提交日期，並依照對方當事人人數提交副本。
182.2.9 律師應注意新證據的提交
新的證據包括一審程序中的新證據和二審程序中的新證據。當事人在一審程序中提供新證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。當事人在二審程序中提供新證據的應當在二審開庭前或者開庭審理時；二審不需要開庭的，應當在人民法院指定的期限內提出。
182.2.10 律師應注意申請人民法院調查收集證據
對於律師或者當事人因客觀原因不能自行收集的證據，律師應當幫助當事人在舉證期限屆滿前7日內向人民法院提出書面申請。人民法院對申請不予准許的，可以在收到通知書的次日起3日內向受理申請的人民法院書面申請複議一次。
182.2.11 律師應注意申請延期舉證
當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，律師應當幫助當事人在舉證期限內向人民法院申請延期舉證。在延期舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否准許由人民法院決定。
182.2.12 律師應注意申請證人出庭作證
當事人申請證人出庭作證的，當事人或者律師應當在舉證期限屆滿10日前（適用簡易程序審理的在舉證期限屆滿前）向人民法院提出申請。
律師應當告知當事人，「證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔」。
182.3 財產保全時律師執業風險的防範
182.3.1 律師應注意申請財產保全的時間
財產保全分為訴前財產保全和人民法院受理後的財產保全。
當事人申請訴前財產保全的，應當在人民法院採取保全措施後15天內向人民法院提出起訴。否則，人民法院將依法解除該財產保全。
182.3.2 律師應製作財產保全筆錄，書面告知財產保全風險
委託人申請財產保全的，律師應就財產保全申請的作用、條件、風險和責任向委託人說明，並明確告知：「人民法院採取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請」，「申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失」，且應當徵得其同意。
182.3.3 律師應注意財產保全的標的。
財產保全限於請求的範圍，或者與本案有關的財物。保全標的超過請求範圍或者與本案無關，且造成被申請人財產因此而受到損失的，則申請人將承擔損害賠償責任。
182.4 代理權限律師執業風險的防範
182.4.1 當事人向人民法院提交的授權委託書，應在開庭審理前送交人民法院。授權委託書僅寫「全權代理」而無具體授權內容的，律師無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。
182.4.2 律師進行調解、和解或撤訴，應取得委託人就有關調解和解的內容和撤訴理由的授權委託書，或者製作委託人簽字確認的筆錄，律師應在委託人授權範圍內進行調解、和解或撤訴的代理活動。
182.5 訴訟中各種期限的律師執業風險的防範
律師應書面告知當事人包括但不限於訴訟時效、舉證期限、反訴期限、上訴期限、訴訟費（包括一審訴訟費、反訴費、二審上訴費）交納期限、各種鑑定費的交納期限、申請執行期限和再審申請期限並釋明相應的法律後果，必要時還應做好筆錄或書面告知函。同時，律師應保存好筆錄或書面告知函。
此篇的內容側重律師在提供法律服務過程中一般風險的防範，律師自身執業風險還與律師在執業過程中是否盡到律師應有的職責和執業能力密切相關，律師應在執業過程中適時、適當地提示委託人相關風險。具體內容參見本指引各個章節中律師分別為開發商和買受人提供訴訟法律服務的風險提示。