中華全國律師協會律師辦理風險投資與股權激勵業務操作指引
總則
第1條 宗旨
為指導律師辦理風險投資與股權激勵業務，鼓勵律師積極介入創新型公司發展壯大中的融資過程和複雜勞動股權定價兩大核心關聯領域，充分發揮律師在創新型國家建設中的作用，依據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國合夥企業法》、《中華人民共和國證券法》、《上市公司股權激勵管理辦法（試行）》等法律、行政法規和政策，制定本指引。
第2條 風險投資
2.1 本指引所稱「風險投資」（含私募股權投資），僅指投資方向高成長型的創業企業提供股權資本，並為其提供經營管理和諮詢服務，以期在被投資企業發展成熟後，通過首次公開發行股票（IPO）、股權轉讓或原股東/管理層/被投資企業回購等方式獲取中長期資本增值收益的投資行為。
2.2 在中國現行商事主體法律體系內，高成長型的創業企業一般均為有限責任公司架構，本指引所稱目標公司主要指被投資的有限責任公司。
第3條 股權激勵
3.1 本指引所稱「股權激勵」，指公司以本公司股票/股權為標的，對公司「複雜勞動者」實施的中長期激勵。
股權激勵系律師為投資方或被投資企業提供的一項高附加值法律服務，如果運用得當，能夠有效提高相關企業的經營管理效率、保障投資人投資的順利回收。
3.2 上述「複雜勞動」，指經過一定時期專門的訓練和教育，具有一定科學文化知識或技術專長者的質量較高的勞動力的耗費，包括以更高的效率創造現有使用價值或創造新的使用價值的創新型勞動。
「複雜勞動者」，包括公司高級管理人員、骨幹職工（含技術骨幹等），以及公司認為人力資本不可替代或替代成本偏高的其他人員。
第一章 風險投資業務
第一節 風險投資概述
風險投資的全過程可以分為：投資預備階段、投資意向階段、盡職調查階段、投資協議簽署階段、投資協議執行階段、資本退出階段。在每一個階段中，專業律師都可以提供相應的法律服務，為當事人避免及減少法律風險、為投資項目的順利進行提供保障。
第4條 投資方的投資方式
按照投資行為的不同來劃分，風險投資方式有：
4.1 股權轉讓投資，指以目標公司部分股東擬轉讓的全部或部分股權為投資標的的投資。
4.2 增資擴股投資，指在目標公司原股東之外，吸收投資方作為股東入股，並相應增加目標公司註冊資本的投資。
4.3 具有貸款/委託貸款性質的投資方式，以及其他依法可行並經投、融資雙方認可的投資方式。
第5條 注意事項
5.1 如果目標公司系有限責任公司，則在進行股權轉讓時應注意尊重目標公司其他股東的優先購買權/優先增資權，在履行法定程序排除股東的優先購買權/優先增資權之後投資方才可進行投資。
5.2 辦理國有資產的投資和外資公司的投資時，應相應進行國有資產評估和履行相關審批備案手續。
第6條 投資程序
6.1 投資預備、可行性分析。
6.2 投資方與目標公司或目標公司股東進行洽談，初步了解情況，進而達成投資意向，簽訂投資意向書（可能包括：排他協商、材料提供、保密等條款）。
6.3 投資方在目標公司的協助下，對目標公司進行盡職調查，包括但不限於：對目標公司的管理構架、職工情況、資產、債權、債務進行清查、評估。
6.4 投資方與融資方雙方正式談判，協商簽訂投資協議。
6.5 雙方根據公司章程、《公司法》及相關配套法規的規定，提交各自的權力機構（如股東（大）會或董事會）就投資事宜進行審議表決的決議。
6.6 雙方根據法律、法規的要求將投資協議交有關部門批准或備案。
6.7 投資協議生效後，雙方按照合同約定履行資產轉移、經營管理權轉移手續，除法律另有規定外，應當依法辦理股權變更登記等手續。
6.8 投資方退出目標公司。
第7條 涉及國有資產問題
涉及對國有獨資公司或者具有以國有資產出資的公司進行投資時，還應注意：
7.1 根據國有資產管理法律、法規的要求，對目標公司資產進行評估；
7.2 必要時經國有資產監督管理部門或授權單位核准/備案；
7.3 投資完成時根據國有資產管理法律、法規的要求，辦理資產產權變更登記手續。
第8條 涉及外資企業問題
投資外商投資企業的，應當注意：
8.1 保證合營項目符合《外商投資產業指導目錄》的要求，製作新的可行性研究報告，並遵守法律、法規關於外商投資比例的規定，如導致外資比例低於法定比例，應辦理相關審批和公司性質變更手續；
8.2 涉及合營企業投資額、註冊資本、股東、經營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續。
第二節 投資預備階段
投資預備階段為投資方初步確定目標公司起至達成投資意向前的準備期間。專業律師在投資預備階段的法律服務主要為：
第9條 預備階段的信息收集
9.1 協助投資方收集目標公司的公開資料和企業資信情況、經營能力等信息，在此基礎上進行信息整理和分析，從公司經營的市場風險方面，考查有無重大障礙影響投資活動的進行。
9.2 綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律、法規，對投資的可行性進行法律論證，尋求立項的法律依據。
9.3 就投資可能涉及的具體行政程序進行調查，例如：投資行為是否違背我國投資政策和法律，可能產生怎樣的法律後果，投資行為是否需要經當地政府批准或進行事先報告，地方政策對同類投資有無傾向性態度等。
第三節 投資意向階段
專業律師應向委託人提示意向書與正式投資協議的聯繫和區別，根據委託人的實際需要提示意向書、投資條款清單具備何種程度的法律約束力。
第10條 投資意向書的主要條款
在投資雙方達成投資意向階段，專業律師應在信息收集和調查的基礎上，向委託人提示投資的法律風險並提出風險防範措施，必要時出具法律意見書，並為委託人起草或審核投資意向書。投資意向書通常包括以下內容中的部分或全部：
10.1 投資標的。
10.2 投資方式及投資協議主體。根據投資方式的不同確定投資協議簽訂的主體。
10.3 投資項目是否需要投資雙方股東（大）會、董事會決議通過。
10.4 投資價款及確定價格的方式。投資價格的確定通常有以下幾種方式：
10.4.1 以被投資股權持有人認繳或實繳出資額作為投資價格；
10.4.2 以被投資股權對應的公司淨資產值作為投資價格；
10.4.3 以評估價格作為投資價格；
10.4.4 其他確定投資價格的方式。
10.5 投資款的支付。
10.6 投資項目是否需要政府相關主管部門的批准。
10.7 雙方約定的進行投資必須滿足的前提條件。
10.8 排他協商條款。此條款規定，未經投資方同意，被投資方不得與第三方以任何方式再行協商出讓或出售目標公司股權或資產，否則視為違約並要求其承擔違約責任。
10.9 提供資料及信息條款。該條款要求目標公司向投資方提供投資方所需的企業信息和資料，尤其是目標公司尚未向公眾公開的相關信息和資料，以利於投資方更全面地了解目標公司。
第11條 投資意見書的附加條款
在投資過程中，為避免任何一方借投資或融資之名套取對方的商業秘密，作為專業律師，應在意向書中設定防範此類風險的附加條款：
11.1 終止條款。該條款明確如投資雙方在某一規定期限內無法簽訂投資協議，則意向書喪失效力。
11.2 保密條款。出于謹慎的考慮，投資雙方往往在簽訂投資意向書之前即簽訂保密協議，也可在簽訂意向書的同時設定保密條款。保密條款的主要內容有：
11.2.1 保密條款適用的對象。除了投資雙方之外，還包括參與投資事務的顧問等中介服務人員。
11.2.2 保密事項。除了會談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標公司保密資料的第三方在一段時間內不得購買目標公司的股權。
11.2.3 投資活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用於評估投資項目的可行性和投資對價，不得用於其他目的。
11.2.4 資料的返還或銷毀。保密條款應約定如投資項目未能完成，投資雙方負有相互返還或銷毀對方提供的信息資料的義務。
第12條 投資條款清單
鑑於投資活動中，投資方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。作為投資方的專業律師，應提請委託人注意在投資意向階段中訂立如下投資條款清單，以預防和降低投資的法律風險。投資條款清單記載未來投資協議的主要條款。
12.1 投資交易條件。明確投資交易達成必須滿足的相應條件。
12.2 交易對價的安排。明確投資方投入資金換取股權份額的多少。
12.3 不公開條款。該條款要求投資的任何一方在共同公開宣告投資事項前，未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關投資事項的信息或資料，但有權機關根據法律、法規強制要求公開的除外。
12.4 鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內，投資方可依約定價格購買目標公司的部分或全部資產或股權，進而排除目標公司拒絕投資的可能。
12.5 回購條款。投資方有權選擇在投資後的一段時間內，要求公司其他股東或其他方依據約定條件回購其股權。
12.6 董事會和投票權。投資雙方就董事會的組成以及相關事項的投票權進行約定，以確保投資方對被投資方重大經營行為的有效監管。
12.7 離岸框架安排。投資方根據目標公司未來是否準備在境外上市，要求被投資方在境外重新註冊，本地目標公司變成境外公司的子公司。
12.8 費用分攤條款。該條款規定如果投資成功，因投資事項發生的費用應由投資雙方分攤或由被投資方承擔。
第四節 盡職調查階段
專業律師應就投資方擬投資的目標公司進行深入調查，核實預備階段獲取的相關信息，以備投資方在信息充分的情況下作出投資決策。專業律師可以根據實際情況，在符合法律、法規的情況下對於調查的具體內容作適當增加或減少。
第13條 對目標公司基本情況調查核實的範圍
13.1 目標公司及其子公司的經營範圍。
13.2 目標公司及其子公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批件。
13.3 目標公司及其子公司的公司章程。
13.4 目標公司及其子公司股東名冊和持股情況。
13.5 目標公司及其子公司歷次董事會和股東會決議。
13.6 目標公司及其子公司的法定代表人身份證明。
13.7 目標公司及其子公司的規章制度。
13.8 目標公司及其子公司與他人簽訂的投資協議。
13.9 投資標的是否存在設置擔保、訴訟保全等在內的限制轉讓的情況。
第14條 對目標公司相關附屬性文件的調查
14.1 政府有關主管部門對目標公司及其子公司的批准文件。
14.2 目標公司及其子公司土地證、房屋產權證及租賃文件。
14.3 目標公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同。
14.4 目標公司及其子公司簽訂的有關代理、許可證合同。
第15條 對目標公司財產狀況的調查
15.1 公司的財務數據，包括各種財務報表、評估報告、審計報告。
15.2 不動產證明文件、動產清單及其保險情況。
15.3 債權、債務清單及其證明文件。
15.4 納稅情況證明。
第16條 對目標公司管理人員和職工情況的調查
16.1 管理人員、技術人員、職工的僱傭條件、福利待遇。
16.2 主要技術人員對公司商業秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協議、不競爭協議等。
16.3 特別崗位職工的保險情況。
第17條 對目標公司經營狀況的調查
17.1 目標公司經營項目的立項、批准情況。
17.2 目標公司對外簽訂的所有合同。目標公司客戶清單和主要競爭者名單。
17.3 目標公司產品質量保證文件和對個別客戶的特別保證情況。
17.4 目標公司廣告協議和廣告品的拷貝。
17.5 目標公司的產品責任險保險情況。
17.6 目標公司產品與環境保護問題。
17.7 目標公司產品的消費者投訴情況。
17.8 目標公司的特許經營情況。
第18條 對目標公司及其子公司知識產權情況的調查
18.1 目標公司及其子公司擁有的專利、商標、著作權和其他知識產權證明文件。
18.2 目標公司及其子公司正在研製的可能獲得知識產權的智力成果報告。
18.3 目標公司及其子公司正在申請的知識產權清單。
第19條 對目標公司法律糾紛情況的調查
19.1 正在進行和可能進行的訴訟和仲裁。
19.2 訴訟或仲裁中權利的主張和放棄情況。
19.3 生效法律文書的執行情況。
第五節 投資協議簽署階段
專業律師在投資雙方進行盡職調查後，應協助委託人進行談判，共同擬訂投資協議，準備相關法律文件。如果法律、法規要求投資項目必須經政府主管機關批准的，專業律師可以協助委託人向政府主管機關提出批准申請。
第20條 投資協議的起草
20.1 投資協議的主合同，除標的、價款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應具備如下內容：
20.1.1 說明投資項目合法性的法律依據。
20.1.2 投資的先決條件條款，一般是指：
（1）投資行為已取得相關的審批手續，如當投資項目涉及金融、建築、房地產、醫藥、新聞、電訊、通信等特殊行業時，投資項目需要報請有關行業主管部門批准；
（2）投資各方當事人已取得投資項目所需的第三方必要的同意，並不與其他交易發生衝突；
（3）投資各方因投資項目所作的聲明及保證均應實際履行；
（4）完成盡職調查,並對調查結果滿意；
（5）在所有先決條件具備後，才能履行股權轉讓（或認繳新增資本的出資）和付款義務。
20.1.3 投資各方的聲明、保證與承諾條款。包括：
（1）目標公司向投資方保證沒有隱瞞影響投資事項的重大問題；
（2）投資方向目標公司保證具有實施投資行為的資格和財務能力；
（3）目標公司履行投資義務的承諾以及其董事責任函。
20.1.4 確定投資條件，確定出資轉讓總價款。
20.1.5 確定出資轉讓的數量（股比）及交割日。
20.1.6 設定出資方式與時間，必要時可以考慮在金融機構設立雙方共管或第三方監管賬戶，並設定共管或監管程序和條件，以儘可能地降低信用風險，以保障投資協議的順利履行。
20.1.7 確定出資過程中產生的稅費及其他費用的承擔。
20.1.8 限制競爭條款。
20.1.9 確定違約責任和損害賠償條款。
20.1.10 設定或有損害賠償條款。即投資方如因目標公司在投資完成之前的經營行為導致的稅務、環保等糾紛受到損害，被投資方應承擔相應的賠償責任。
20.1.11 設定不可抗力條款。
20.1.12 設定有關合同終止、投資標的交付、投資行為完成條件、保密、法律適用、爭議解決等其他條款。
20.2 投資協議的附件一般包括：
20.2.1 目標公司的財務審計報告。
20.2.2 目標公司的資產評估報告。
20.2.3 目標公司土地轉讓協議。
20.2.4 政府批准轉讓的文件。
20.2.5 其他有關權利轉讓協議。
20.2.6 目標公司的固定資產與機器設備清單。
20.2.7 目標公司的流動資產清單。
20.2.8 目標公司的債權債務清單。
20.2.9 目標公司對外提供擔保的清單。
20.2.10 聯合會議紀要。
20.2.11 談判記錄。
上述附件的內容，專業律師可以根據實際情況在符合法律、法規的情況下，選擇增減。
第21條 投資協議的生效條款
專業律師應當提請委託人注意，如投資項目涉及必須由國家有關部門批准的，應建議委託人約定投資協議自批准之日起生效。其他情況下，可根據委託人實際情況約定合同生效條件和時間。
第六節 投資協議執行階段
第22條 在投資履約階段，專業律師工作主要包括：
22.1 為投資各方擬訂「履約備忘錄」，載明履約所需各項文件，並於文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同。
22.2 協助委託人舉行驗證會議。
22.3 按相關法律、法規的規定辦理報批手續。
22.4 協助辦理投資涉及的各項變更登記、重新登記、註銷登記手續。
第23條 申報文件
專業律師協助投資方或目標公司起草或調取的、需要向相關政府主管部門報送的文件材料包括：
23.1 股東變更申請書。
23.2 投資前各方的原合同、章程及其修改協議。
23.3 投資各方的批准證書和營業執照複印件。
23.4 目標公司董事會、股東（大）會關於出資轉讓的決議。
23.5 出資變更後的董事會成員名單。
23.6 投資各方簽訂的並經其他股東簽字或以其他書面方式認可的出資轉讓協議。
23.7 審批機關要求報送的其他文件。
第24條 投資履約階段的事務
24.1 投資款到賬驗收，出具報告書。
在投資方支付全部轉讓款並將付款憑證傳真給出讓方後，在約定的工作日內，被投資方指定的或雙方約定的註冊會計師對該轉讓金額是否到賬予以驗證，並將驗證報告傳真給投資方。
24.2 投資標的交付。
投資雙方及目標公司應及時辦理被投資資產的交割手續和被投資股權的變更登記手續，包括所涉資產權屬變更需要辦理的物的交付和權屬變更登記手續。
24.3 股東權利義務的移轉。
股權轉讓協議可以約定，轉讓標的交割之後，原出讓方將不再作為目標公司的股東而享有股東權利和承擔股東義務；投資方將成為目標公司的股東，並取代出讓方繼續履行目標公司發起人協議書及章程中規定的股東權利和股東義務。
24.4 規範有關登記手續。
新股東與公司其他股東應當簽訂新的合營（合作的）協議，修訂原公司章程和議事規則,更換新董事。簽訂新的合營（合作的）協議與新章程後，公司簽發新的股東出資證明書，變更公司的股東名冊，並於變更後30日內向工商行政管理機關提交目標公司股東、出資、章程等變更登記申請或備案申請。
第25條 特別提示
專業律師應向委託人提示實際出資與投資協議生效的區別。投資協議除法律、法規明文規定需經主管部門批准生效的以外，或者當事人約定了生效條件之外，一般自合同主體簽字蓋章之日起生效；但投資協議的生效並不當然意味着出資自合同生效時起實際履行，其實際履行根據公司性質及當事人有關需求，可能還需滿足法律規定的條件或當事人約定的條件。
第七節資本退出階段
風險資本退出是風險投資項目的最後一個環節。對於成功的投資，退出將最終實現其資本增值的投資收益；對於失敗的投資，退出可以收回部分投資本金，減少損失的擴大。
第26條 風險資本退出的方式
風險資本退出的基本方式有四種：首次公開發行上市，併購轉讓，原股東、管理層或創業企業回購，以及清算等。風險資本以任何一種方式退出，從律師業務的角度來看，無論是首次公開發行上市、股權轉讓還是清算等，都是一個複雜的專項法律服務業務。
第27條 上市方式退出
27.1 創業企業股票發行上市通常是投資方所追求的目標。股票上市後，投資方作為發起人在經過一段禁售期後，即可通過售出其持有的企業股票從而獲取巨額增值，實現成功退出。
27.2 企業股票發行上市的基本程序包括：聘請境內外承銷商、律師、會計師等組成顧問班子；為股票發行上市的需要而進行必要的股權結構調整；將企業改制重組為股份有限公司；各中介機構進行盡職調查、輔導，並製作、報送股票上市申請文件；證券監督管理部門核准發行。
27.3 在公司上市之前，專業律師需要對公司的資信作全面調查，並出具法律意見，對公司及其上市的合法性出具意見書；從法律角度協助公司選擇上市地點，並出具書面意見；製作申請上市的各種法律文件。
通常，專業律師的介入是法定的和強制的，根據中國證監會的有關規定，企業公開發行股票，或已上市公司增發新股、配股，以及上市公司發行可轉換債券，應由專業律師出具法律意見書、律師工作報告，並製作工作底稿。法律意見書和律師工作報告，是發行人向中國證監會申請公開發行證券或申請發行可轉換公司債券的必備文件之一。
第28條 以併購方式退出
28.1 併購中的股權轉讓是風險資本成功退出的另一重要途徑。有限責任公司及未上市股份公司股權轉讓的基本程序包括：股東（大）會通過同意轉讓的決議；在財務顧問、律師、會計師的協助下對企業進行整合；轉讓方和受讓方各方的股東會或董事會的同意授權；協商談判；製作簽署股權轉讓協議等文件；辦理股權變更的工商登記手續或股份過戶手續。某些項目在辦理股權變更手續前還需報政府主管部門批准。
28.2 專業律師應協助以下事務：對公司進行整合和調查；出具轉讓的法律意見，就其合法性和後果以及應當注意的事項加以說明；參與雙方的談判協商；製作股權轉讓協議等法律文件；協助辦理股權工商變更手續等。
事實上，轉讓方需要做很多準備工作，包括確定清晰的併購基礎目標，評估併購的各種選擇方案等。投資方的專業律師可以在準備工作階段開始參與併購，而隨着併購過程的進行，風險投資專業律師發揮的作用也會越來越大。尤其對於外資收購方來說，專業律師可以幫助其分析與解決政策性較強的法律問題。
第29條 回購方式退出
創業企業的原股東、管理層或創業企業自身回購投資方的股權，實際上是股權轉讓的一種特殊形式。回購在操作程序上與股權轉讓基本相同，只是這種回購要依賴於風險資本投入時簽署的投資協議中有關回購的條款。
在這種方式下，專業律師的任務是協助選擇回購的方式、確認其合法性、辦理相關股權變動手續。需注意的是，創業企業自身回購一般會相應導致減資的出現。
第30條 清算方式退出
30.1 由於風險投資的高風險性，被迫清算的投資項目也是非常多的。在風險投資項目失敗的情況下，投資方的退出模式通常只有清算了（不排除投資目的達到後的清算退出）。
在公司遇到重大困難時，對高科技企業而言，往往需要當機立斷，及時退出。這時候專業律師應當協助公司和股東按照《公司法》規定進行非破產清算。
30.2 依據《公司法》的規定，清算包括非破產清算和破產清算兩類。兩類清算在《中華人民共和國企業破產法》出台後，具體操作上有很大的區別，尤其是破產清算更需要專業律師的指導。
第二章 股權激勵業務
第一節 股權激勵操作模式及要素
第31條 綜述
31.1 中共十六屆三中全會通過了《關於完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，將勞動分為簡單勞動和複雜勞動，鼓勵管理、技術等作為要素參與分配，並強調要進一步健全公司法人治理結構，為高新技術企業實施股權激勵提供了政策根據並指明了方向。
31.2 專業律師在辦理股權激勵業務過程中，應根據上市前的高新技術企業、上市後的高新技術企業的不同分類，分別適用相對應的股權激勵政策。
國有高新技術企業改制過程中經營管理層、員工通過存量轉讓或增資擴股方式持股的，按照相關的國有企業改制政策嚴格執行，但通過股權激勵持股的不受此限。
31.3 根據高新技術企業組織形式的不同，選擇適用的股權激勵方式與提法不同。一般而言，與股票有關的股權激勵適用於上市的高新技術公司，與股份有關的股權激勵適用於非上市的高新技術股份有限公司，與股權（狹義）有關的股權激勵適用於高新技術有限責任公司。
31.4 除高新技術企業外的有限責任公司與股份有限公司，可參照上市前的高新技術企業及上市後的高新技術企業的股權激勵政策，也可根據企業實際情況借鑑國外、地方的實踐操作，探索新的股權激勵方式。
31.5 專業律師在設計股權激勵方案時，應針對企業的實際情況，結合企業的需求，規範履行相應手續，特別是對上市後的高新技術企業實施股權激勵，應按照相關規定履行審批備案、信息披露等程序。
第32條 股權激勵法律政策體系分類
《公司法》第143條規定，將股份獎勵給本公司職工的情況下可以回購公司股份，並應當經股東大會決議。回購的公司股份不得超過本公司已發行股份總額的5%；用於收購的資金應當從公司的稅後利潤中支出；所收購的股份應當在1年內轉讓給職工。
這為高新技術股份有限公司實施股權激勵的股份來源和操作方式提供了法律政策支持。按照股權激勵政策適用主體的分類，可將股權激勵政策具體分為上市前高新技術企業的股權激勵政策及上市後高新技術企業的股權激勵政策。兩類政策各成體系，規範的側重點各有不同。
32.1 上市前高新技術企業股權激勵適用政策包括但不限於：
32.1.1 關於中關村高新技術企業產權激勵試點工作的復函（財政部、科技部財管字［2000］161號）；
32.1.2 國務院辦公廳轉發財政部科技部關於國有高新技術企業開展股權激勵試點工作指導意見的通知（國辦發［2002］48號）；
32.1.3 財政部科技部關於實施《關於國有高新技術企業開展股權激勵試點工作的指導意見》有關問題的通知（財企［2002］508號）；
32.1.4 關於高新技術中央企業開展股權激勵試點工作的通知（國資廳發分配［2004］23號）；
32.1.5 關於組織北京市中關村科技園區國有高新技術企業和企業化轉制科研院所開展股權激勵試點工作的通知（國資廳發分配［2006］1號）；
32.1.6 關於印發《國家高新技術產業開發區高新技術企業認定條件和辦法》的通知（國科發火字［2000］324號）；
32.1.7 國家高新技術開發區外高新技術企業認定條件和辦法（國科發火字［1996］018號）。
針對於一般高新技術企業與國有獨資或控股的高新技術企業，應按照其分類分別對應適用上述股份激勵政策規定。地方法律、法規、政策關於股權激勵的相關規定，結合實際情況適用。
32.2 高新技術企業上市後激勵政策
應滿足上市公司實施股權激勵的系列法律政策規範要求。其中，國有控股的高新技術上市公司，應分別適用《國有控股上市公司（境外）實施股權激勵試行辦法》和《國有控股上市公司（境內）實施股權激勵試行辦法》的相關規定。高新技術企業上市後應根據實際情況適用如下法律政策，規範實施股權激勵：
32.2.1 《上市公司股權激勵管理辦法（試行）》；
32.2.2 《國有控股上市公司（境外）實施股權激勵試行辦法》；
32.2.3 《國有控股上市公司（境內）實施股權激勵試行辦法》；
32.2.4 《股權分置改革工作備忘錄第18號——股權激勵計劃的實施》；
32.2.5 《關於上市公司股權激勵備案工作有關問題的通知》；
32.2.6 《信息披露業務備忘錄第8號——股權激勵期權授予登記》；
32.2.7 《信息披露業務備忘錄第9號——股權激勵期權行權確認》；
32.2.8 《關於開展加強上市公司治理專項活動有關事項的通知》；
32.2.9 《股權激勵有關事項備忘錄1號》；
32.2.10 《股權激勵有關事項備忘錄2號》；
32.2.11 《股權激勵有關事項備忘錄3號》；
32.2.12 《上市公司股權激勵規範意見（試行）》（徵求意見稿）；
32.2.13 《關於規範國有控股上市公司實施股權激勵有關問題的補充通知》（徵求意見稿）。
第33條 股權激勵方式
按照上述股權激勵政策適用主體的不同，股權激勵方式可分為：適合上市前高新技術企業的股權激勵方式和適合上市高新技術企業的股權激勵方式。非高新技術企業可分別參照適用。
按照股權激勵使用標的的不同，股權激勵方式可分為：以股票為激勵標的的股權激勵方式、以股份為激勵標的的股權激勵方式、以股權（狹義）為激勵標的的股權激勵方式。高新技術企業應靈活選擇適合自身特點的股權激勵方式。
33.1 適合非上市高新技術企業的主要股權激勵方式
33.1.1 獎勵股權（份），是指企業按照一定的淨資產增值額,以股權方式獎勵給對企業的發展作出突出貢獻的科技人員。
33.1.2 股權（份）出售，是指根據對企業貢獻的大小,按一定價格係數將企業股權（份）出售給有關人員。價格係數應當在綜合考慮淨資產評估價值、淨資產收益率及未來收益等因素的基礎上合理確定。
33.1.3 技術折股，是指允許科技人員以個人擁有的專利技術或非專利技術（非職務發明），作價折合為一定數量的股權（份）。
33.2 適合上市高新技術企業的主要股權激勵方式
33.2.1 股票激勵，是指上市公司按照股權激勵計劃規定的條件，授予激勵對象一定數量的本公司股票。
33.2.2 股票期權，是指上市公司授予激勵對象在未來一定期限內以預先確定的價格和條件購買本公司一定數量股票的權利。激勵對象有權行使這種權利，也有權放棄這種權利，但不得用於轉讓、質押或者償還債務。
33.2.3 限制性股票，是指上市公司按照預先確定的條件授予激勵對象一定數量的本公司股票，激勵對象只有在工作年限或業績目標符合股權激勵計劃規定的條件下，才可出售限制性股票並從中獲益。
33.2.4 股票增值權，是指上市公司授予激勵對象在一定的時期和條件下，獲得規定數量的股票價格上升所帶來的收益的權利。股票增值權主要適用於發行境外上市外資股的公司。股權激勵對象不擁有這些股票的所有權，也不擁有股東表決權、配股權。股票增值權不能轉讓和用於擔保、償還債務等。
33.3 其他可供借鑑的股權激勵方式
結合地方股權激勵政策並借鑑國外的股權激勵方式，適合高新技術企業的股權激勵方式還有：
33.3.1 虛擬股票，是指公司授予激勵對象一種「虛擬」的股票，激勵對象可以據此享受一定數量的分紅權和股價升值收益，但沒有所有權，沒有表決權，不能轉讓和出售，在離開企業時自動失效。
33.3.2 業績股票，是指公司根據被激勵者業績水平，以普通股作為長期激勵形式支付給管理層。通常是公司在年初確定業績目標，如果激勵對象在年末達到預定目標，則公司授予其一定數量的股票或提取一定的獎勵基金購買公司股票。
33.3.3 業績單位，和業績股票相比，業績單位減少了股價的影響。業績單位支付的是現金，而且是按考核期期初市盈率計算的股價折算的現金。在業績單位方案下，高層管理人員的收入是現金或者是市值等於現金的股票，除了有期初市盈率影響的因素外，不再受到股價的其他影響。
33.3.4 賬面價值增值權。具體分為購買型和虛擬型兩種。購買型是指在期初激勵對象按每股淨資產值購買一定數量的股份，在期末再按每股淨資產期末值回售給公司。虛擬型是指激勵對象在期初不需支出資金，公司授予激勵對象一定數量的名義股份，在期末根據公司每股淨資產的增量和名義股份的數量來計算激勵對象的收益。
33.3.5 延期支付，也稱延期支付計劃，是指公司將管理層的部分薪酬，特別是年度獎金、股權激勵收入等按當日公司股票市場價格折算成股票數量，存入公司為管理層人員單獨設立的延期支付賬戶。在既定的期限後或在該高級管理人員退休以後，再以公司的股票形式或根據期滿時的股票市場價格以現金方式支付給激勵對象。激勵對象通過延期支付計劃獲得的收入來自於既定期限內公司股票的市場價格上升，即計劃執行時與激勵對象行權時的股票價差收入。如果折算後存入延期支付賬戶的股票市價在行權時上升，則激勵對象就可以獲得收益。但如果該市價不升反跌，激勵對象的利益就會遭受損失。
第34條 股權激勵的股份來源
34.1 存量。股權激勵的股份可來源於存量，即從二級市場購入股份。
34.2 增量。股權激勵的股份還可來源於增量，即對激勵對象發行新股。
第35條 股權激勵對象
35.1 上市前高新技術企業股權激勵的對象
35.1.1 高新技術企業的股權激勵對象，是對高新技術股權激勵試點企業的發展作出突出貢獻的科技人員和經營管理人員，具體範圍由試點企業股東大會或董事會決定。
35.1.2 對企業的發展做出突出貢獻的科技人員,是指企業關鍵科技成果的主要完成人，重大開發項目的負責人，對企業主導產品或核心技術作出重大創新或改進的主要技術人員。
35.1.3 對企業的發展作出突出貢獻的經營管理人員，是指參與企業戰略決策、領導企業某一主要業務領域、全面負責實施某一領域業務工作並作出突出貢獻的中、高級經營管理人員。
35.2 上市高新技術企業股權激勵的對象
激勵對象原則上限於上市公司董事、高級管理人員（以下簡稱「高管人員」）以及對上市公司整體業績和持續發展有直接影響的核心技術人才和管理骨幹，股權激勵的重點是上市公司的高管人員。
（1）上市公司董事包括執行董事、非執行董事。獨立非執行董事以及由上市公司控股公司以外的人員擔任的外部董事，不參與上市公司股權激勵計劃。
（2）上市公司高管人員，是指對公司決策、經營、管理負有領導職責的人員，包括：總經理、副總經理、公司財務負責人（包括其他履行上述職責的人員）、董事會秘書和公司章程規定的其他人員。
（3）上市公司核心技術人才、管理骨幹,由公司董事會根據其對上市公司發展的重要性和貢獻等情況確定。高新技術企業可結合行業特點和高科技人才構成情況界定核心技術人才的激勵範圍,但須就確定依據、授予範圍及數量等情況作出說明。
（4）在股權授予日，任何持有上市公司5%以上有表決權的股份的人員，未經股東大會批准，不得參加股權激勵計劃。
① 證券監管部門規定的不得成為激勵對象的人員，不得參與股權激勵計劃。包括最近3年內被證券交易所公開譴責或宣佈為不適當人選的；最近3年內因重大違法違規行為被中國證監會予以行政處罰的；具有公司法規定不得擔任董事、監事、經理情形的。
② 上市公司監事會應當對激勵對象名單予以核實，並將核實情況在股東大會上予以說明。為確保上市公司監事獨立性，充分發揮其監督作用，上市公司監事不得成為股權激勵對象。
第36條 實施股權激勵的高新技術企業需具備的條件
36.1 上市前高新技術企業實施股權激勵的條件：
36.1.1 產權清晰，法人治理結構健全。
36.1.2 近3年來，每年用於研究開發的經費佔企業當年銷售額5%以上，研發人員占職工總數10%以上，高新技術主業突出。
36.1.3 近3年稅後利潤形成的淨資產增值額占企業淨資產總額的30%以上。
36.1.4 建立了規範的員工績效考核評價制度、內部財務核算制度,財務會計報告真實，近3年沒有違反財經法律、法規的行為。
36.1.5 企業發展戰略和實施計劃明確，經專家論證具有高成長性，發展前景好。
36.2 上市高新技術企業實施股權激勵的條件：
36.2.1 公司治理結構規範，股東大會、董事會、經理層組織健全，職責明確。外部董事（含獨立董事，下同）占董事會成員半數以上。
36.2.2 薪酬委員會由外部董事構成，且薪酬委員會制度健全，議事規則完善，運行規範。
36.2.3 內部控制制度和績效考核體系健全，基礎管理制度規範，建立了符合市場經濟和現代企業制度要求的勞動用工、薪酬福利制度及績效考核體系。
36.2.4 發展戰略明確，資產質量和財務狀況良好，經營業績穩健；近3年無財務違法違規行為和不良記錄。
36.2.5 證券監管部門規定的其他條件。
第37條 實施股權激勵的績效考核目標
37.1 上市前高新技術企業實施股權激勵計劃的績效考核目標
實行股權激勵試點的高新技術企業，應當建立規範的員工績效考核評價制度,設立考核評價管理機構。員工績效考核評價制度應當包括員工崗位職責核定、績效考核評價指標和標準、年度績效責任目標、考核評價程序和獎懲細則等內容。股東大會或董事會應當根據考核結果確定股權激勵的對象，以防止平均主義。
37.2 上市高新技術企業實施股權激勵計劃的績效考核目標
實施股權激勵計劃應當以績效考核指標完成情況為條件，建立健全績效考核體系和考核辦法。績效考核目標應由股東大會確定。
37.2.1 上市公司實施股權激勵，應建立完善的業績考核體系和考核辦法。業績考核指標應包含反映股東回報和公司價值創造等綜合性指標，如淨資產收益率（ROE）、經濟增加值（EVA）、每股收益等；反映公司盈利能力及市場價值等成長性指標，如淨利潤增長率、主營業務收入增長率、公司總市值增長率等；反映企業收益質量的指標，如主營業務利潤占利潤總額比重、現金營運指數等。相關業績考核指標的計算應符合現行會計準則等相關要求。
37.2.2 上市公司實施股權激勵，其授予和行使（指股票期權和股票增值權的行權或限制性股票的解鎖，下同）環節均應設置應達到的業績目標，業績目標的設定應具有前瞻性和挑戰性，並切實以業績考核指標完成情況作為股權激勵實施的條件。
上市公司授予激勵對象股權時的業績目標水平，應不低於公司近3年平均業績水平及同行業（或選取的同行業境內、外對標企業，行業參照證券監管部門的行業分類標準確定，下同）平均業績（或對標企業50分位值）水平。
上市公司激勵對象行使權利時的業績目標水平，應結合上市公司所處行業的周期性，在授予時業績水平的基礎上有所提高，並不得低於公司同行業平均業績（或對標企業75分位值）水平。凡低於同行業平均業績（或對標企業75分位值）水平以下的不得行使。
37.2.3 完善上市公司股權激勵對象業績考核體系，切實將股權的授予、行使與激勵對象業績考核結果緊密掛鈎，並根據業績考核結果分檔確定不同的股權行使比例。
37.2.4 對科技類上市公司實施股權激勵的業績指標，可以根據企業的特點及成長性，分別確定授予和行權的業績指標。
第二節 股權激勵的盡職調查
第38條 信息收集
股權激勵操作的前期接洽工作是必備的，專業律師可以初步明確擬實施股權激勵公司實施股權激勵的真正意圖，確定下一步的操作方向。專業律師在前期接洽階段的法律服務主要有：
38.1 收集擬實施股權激勵公司的公開資料和企業資信情況、經營能力、人員構成等信息，在此基礎上進行信息整理和分析，從公司經營的市場風險方面考查有無重大障礙影響股權激勵操作的正常進行。
38.2 綜合研究相關法律、法規、企業政策，對股權激勵的可行性進行法律論證，尋求相應激勵的法律依據。
38.3 就股權激勵可能涉及的具體行政程序進行調查，例如是否違背我國股權變更、國有股減持的政策法規，可能產生怎樣的法律後果；是否需要經當地政府批准或進行事先報告，地方政策對同類激勵方案有無傾向性態度。
第39條 盡職調查原則
專業律師應對擬實施股權激勵公司進行深入盡職調查，核實前期接洽階段獲取的相關信息，使得專業律師能夠在信息充分的情況下製作可行的股權激勵方案。專業律師可以根據實際情況，在符合法律、法規的情況下對於盡職調查的具體內容作適當增加和減少。
第40條 盡職調查內容
40.1 擬實施股權激勵公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批件。
40.2 擬實施股權激勵公司的公司章程、議事規則、規章制度。
40.3 擬實施股權激勵公司的股權結構。
40.4 擬實施股權激勵公司的組織機構。
40.5 擬實施股權激勵公司的主要業務及經營情況。
40.6 擬實施股權激勵公司最近2年經審計的財務報告。
40.7 擬實施股權激勵公司全體人員構成情況及現有的薪酬政策、激勵策略和薪酬水平，包括但不限於管理人員與技術、業務骨幹的職務、薪金、福利；其他人員的職務、薪金、福利等。
40.8 擬實施股權激勵公司現有的激勵制度和績效考核標準，實際運行的效果及存在的主要問題。
40.9 擬實施股權激勵公司與職工簽訂的勞動合同、保密協議、競爭限制協議等。
40.10 啟動股權激勵的內部決策文件，包括但不限於本公司股東會或董事會決議、上級主管部門的文件、中央及地方相關的股權激勵政策等。
40.11 擬實施股權激勵公司實行股權激勵的範圍、對象、基本情況、擬實現目標及初步思路。
40.12 擬實施股權激勵公司對股權激勵的基本要求及針對性要求，例如操作模式、實施期間、股權歸屬方式、激勵基金的提取條件、計劃的終止條件等。
40.13 擬實施股權激勵公司認為股權激勵應關注的重點問題和可能的障礙。
40.14 製作激勵方案所需要的其他資料。
第三節 股權激勵方案的製作及實施
第41條 股權激勵方案的製作
41.1 股權激勵方案應當根據盡職調查的情況製作。根據方案設計思路的不同，方案的內容也存在較大差別。總體而言，股權激勵方案要解決五個原則問題，即：
41.1.1 定股原則——如何選擇合適股權激勵工具；
41.1.2 定人原則——如何確定激勵對象；
41.1.3 定時原則——股權激勵計劃中的時間；
41.1.4 定價原則——股權激勵計劃中的價格；
41.1.5 定量原則——股權激勵計劃中的數量。
41.2 上市前高新技術企業股權激勵方案的主要內容
股權激勵的範圍、條件和方式，股權（份）來源，股本設置及股權（份）處置，企業財務考核與評價，出售股權的價格係數，有關人員效績考核的評價、具體持股數量及持股期限等。
41.3 上市高新技術企業股權激勵方案應包括如下內容：
41.3.1 股權激勵計劃的目的；
41.3.2 激勵對象的確定依據和範圍；
41.3.3 股權激勵計劃擬授予的權益數量、所涉及的標的股票種類、來源、數量及占上市公司股本總額的百分比；若分次實施的，每次擬授予的權益數量、所涉及的標的股票種類、來源、數量及占上市公司股本總額的百分比；
41.3.4 激勵對象為董事、高級管理人員的，其各自可獲授的權益數量、占股權激勵計劃擬授予權益總量的百分比；其他激勵對象（各自或按適當分類）可獲授的權益數量及占股權激勵計劃擬授予權益總量的百分比；
41.3.5 股權激勵計劃的有效期、授權日、可行權日、標的股票的禁售期；
41.3.6 限制性股票的授予價格或授予價格的確定方法，股票期權的行權價格或行權價格的確定方法；
41.3.7 激勵對象獲授權益、行權的條件，如績效考核體系和考核辦法，以績效考核指標為實施股權激勵計劃的條件；
41.3.8 股權激勵計劃所涉及的權益數量、標的股票數量、授予價格或行權價格的調整方法和程序；
41.3.9 公司授予權益及激勵對象行權的程序；
41.3.10 公司與激勵對象各自的權利義務；
41.3.11 公司發生控制權變更、合併、分立、激勵對象發生職務變更、離職、死亡等事項時如何實施股權激勵計劃；
41.3.12 股權激勵計劃的變更、終止；
41.3.13 其他重要事項。
第42條 股權激勵方案的配套文件
股權激勵方案的操作模式不同，配套文件亦會有所區別，大致包括：
42.1 擬實施股權激勵公司董事會決議；
42.2 擬實施股權激勵公司股東（大）會決議；
42.3 激勵基金/股權授予/分配申請/通知書；
42.4 股權變現申請/通知書。
第43條 股權激勵方案的審批
43.1 董事會、股東（大）會表決通過的決議；
43.2 涉及國有資產處置的，需報國有資產管理部門審查和批准；
43.3 涉及外商投資企業投資額、註冊資本、股東、經營項目、股權比例等方面變更的，需報商務部門、外匯管理部門審查和批准；
43.4 涉及上市公司的，需報送中國證監會備案並獲中國證監會無異議。
第44條 股權激勵方案的實施
根據股權激勵方案和委託人的委託，專業律師協助做好如下工作：
44.1 協助選擇負責審計評估的中介機構；
44.2 階段性具體分配方案的擬訂或審核；
44.3 股東（大）會、董事會、薪酬委員會會議決議的製作及相關會議的協助召開；
44.4 股權（或相應權利）獲得/變更/喪失，所涉及的相關法律文件的草擬或審核；
44.5 協助辦理工商變更登記等手續。
第四節 法律意見書與股權激勵操作中的注意事項
第45條 法律意見書
45.1 專業律師對股權激勵方案出具法律意見的，應當依法對相關法律問題發表明確的結論性意見。
45.2 專業律師應當採取書面形式對股權激勵方案出具相關法律意見書。以上市高新技術企業為例，法律意見書一般包括以下內容：
45.2.1 實施股權激勵計劃企業的主體資格是否適格；
45.2.2 激勵對象的主體資格是否適格；
45.2.3 股權激勵計劃是否符合《上市公司股權激勵規範意見（試行）》等相關法律、法規的規定；
45.2.4 股權激勵計劃是否已經履行了法定程序；
45.2.5 股權激勵計劃是否已經履行了信息披露義務；
45.2.6 股權激勵計劃是否存在明顯損害公司及全體股東利益和違反有關法律、行政法規的情形；
45.2.7 其他應當說明的事項。
45.2.8 專業律師應當在法律意見書中聲明：非經律師事務所及簽字律師同意，不得將法律意見書用於股權激勵事項以外的其他目的或用途。
45.2.9 專業律師對股權激勵方案出具的法律意見書，作為上市高新技術企業申請實施股權激勵計劃所必備的法律文件之一，隨其他申報材料一起上報中國證監會及其他有關政府部門，並依法承擔相應責任。上市前高新技術企業申請實施股權激勵計劃，可參照上市高新技術企業的要求將法律意見書納入必備的法律文件。
45.2.10 專業律師不得在未經盡職調查和核實、查證股權激勵方案內容的情況下，僅針對股權激勵方案的書面內容出具法律意見書。
45.2.11 專業律師對股權激勵方案出具的法律意見書應當符合法律、法規的規定和要求。出具法律意見書時，應當注意適用法律、法規的準確性，正確處理法律和法規的效力和衝突問題，使用司法解釋或法理以及規範性政策文件作為依據時應當作出適當說明。
45.2.12 專業律師出具法律意見書時，如雖已勤勉盡責但仍然不能作出明確判斷，或者已經明確向擬實施股權激勵計劃的企業表示不同觀點的，應當發表保留意見。
第46條 股權激勵與公司治理
股權激勵機制能否順利實施在很大程度上取決於公司治理結構的完善程度。只有在公司內部構建起有效約束公司相關利益主體（如股東、董事、監事及高管人員）間相互關係的制度，並結合相應的外部市場與法律條件，股權激勵機制才可能充分發揮其積極作用。
因此，專業律師應幫助擬實施股權激勵的高新技術企業進行規範的公司制改造，公司股東（大）會、董事會、監事會和經理層應職責明確，形成各負其責、協調運轉、有效制衡的公司法人治理結構。
第47條 涉及國有資產問題
涉及國有獨資或者具有以國有資產出資的公司因實施股權激勵導致股權變動時，應注意：
47.1 根據國有資產管理法律、法規的要求，對擬實施股權激勵公司的資產進行評估；
47.2 必要時報國有資產管理部門或其授權部門核准/備案；
47.3 根據國有資產管理法律、法規的要求，辦理產權變更登記手續。
第48條 涉及外資企業問題
涉及外商投資企業因實施股權激勵導致股權變動時，應當注意：
48.1 外方股東出資變更，應保證合營項目符合《外商投資產業指導目錄》的要求，作出新的可行性研究報告，並遵守法律、法規關於外商投資比例的規定。如導致外資比例低於法定比例，應辦理相關審批和公司性質變更手續。
48.2 涉及合營企業投資額、註冊資本、股東、經營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續。
第49條 涉及上市公司問題
涉及上市高新技術企業實施股權激勵的，應履行法定的信息披露義務：
49.1 上市高新技術企業應當在董事會審議通過股權激勵計劃草案後的2個交易日內，公告董事會決議、股權激勵計劃草案摘要、獨立董事意見。
49.2 股權激勵計劃草案摘要至少應當包括：股權激勵計劃的目的；股權激勵計劃所涉及的權益數量、標的股票數量、授予價格或行權價格的調整方法和程序；股權激勵計劃的變更、終止。
（本指引由全國律協民事專業委員會負責起草，主要執筆人：徐永前、李雨龍、關琦、馬光欽）