中華全國律師協會律師辦理婚姻家庭法律業務操作指引
總則
第1條 制定目的
為了保障律師依法履行職責,規範律師代理婚姻家庭案件的執業行為,為律師從事婚姻家庭法律服務提供指導意見,制定本指引。本指引並非強制性或規範性規定,僅供律師在執業中參考與借鑑。
第2條 指導思想
律師辦理婚姻家庭法律業務過程中,應當以構建和諧家庭及和諧社會為指導思想,充分發揮律師的積極作用。
第3條 行為規範
律師辦理婚姻家庭法律業務首先要遵守《中華人民共和國律師法》(以下簡稱《律師法》)、《律師職業道德和執業紀律規範》、《律師辦理民事訴訟案件規範》等規範性法律文件,在此前提下結合婚姻家庭法律業務的專業特點參考以下操作指引。
第4條 業務特點
4.1 訴訟業務的委託人為自然人。婚姻家庭案件是與人身關係密切聯繫的案件,案件性質決定了委託人為自然人而不能為法人或其他組織的特性。
4.2 某些業務中律師的代理授權受到限制。婚姻家庭糾紛具有人身關係的屬性,且受委託人感情因素影響較大,建議代理律師通常情形下只接受一般授權代理。
4.3 當事人情感因素影響業務處理。婚姻家庭案件涉及當事人甚至其他家庭成員的情感因素較多,因此要求律師在辦理案件中,特別注意當事人心理狀態和情緒表現的變化,冷靜處理家庭糾紛,將法學的技能與其他的社會學知識綜合運用來辦理法律業務。
第5條 工作原則
5.1 律師代理婚姻家庭案件,應當堅持以事實為根據,以法律為準繩的原則,勤勉盡責,恪守律師職業道德和執業紀律,維護司法公正和權威。
5.2 律師辦理婚姻家庭法律業務,應當保守當事人的個人私隱及其他秘密。
5.3 律師代理婚姻家庭案件,應結合婚姻家庭案件的特點,在處理過程中注意當事人雙方心理、情緒的變化,將心理疏導方式適當地與法律服務相結合,協助當事人冷靜處理糾紛,防止矛盾激化。
5.4 律師代理婚姻家庭案件的過程中,應始終堅持注重調解的原則,儘可能地促成雙方當事人理性平和地解決糾紛。
第6條 適用範圍
6.1 本操作指引主要適用於律師從事婚姻家庭法律服務,包括代理婚約財產糾紛、離婚糾紛、婚姻效力及撤銷婚姻糾紛、離婚損害賠償糾紛、夫妻財產約定糾紛、離婚後財產糾紛、同居關係析產糾紛、夫妻扶養糾紛、子女撫養糾紛、監護權糾紛、探望權糾紛、贍養糾紛、收養糾紛、分家析產糾紛、申請承認外國法院裁決書、申請認可港澳台地區法院裁決的法律業務等,也包括涉及上述領域的非訴訟法律業務。
6.2 律師辦理繼承民事業務及重婚罪、遺棄罪、虐待罪等刑事法律業務的操作指引條款未列入本指引內。
第一章 案件的受理
第一節 律師接待諮詢
第7條 在案件受理前,律師以面談方式為當事人提供法律諮詢時,可先了解案情概要,並提前告知當事人備齊書面材料,告知諮詢是否收費及收費標準。
第8條 由於婚姻家庭事務可能涉及個人私隱,諮詢時若律師安排其他律師或人員在場,應注意在提供諮詢前主動徵求當事人的意見。
第9條 律師諮詢時應當首先了解雙方當事人的基本身份信息、婚姻家庭基本信息,雙方糾紛的基本情況,尤其是雙方爭議焦點及諮詢者尋求律師幫助的主要目的。
但當事人出於個人私隱原因不願透露給律師的信息,律師應予尊重。
第10條 當事人諮詢內容涉及財產糾紛時,律師對當事人財產情況可從以下方面選擇了解:
10.1 房產情況;
10.2 存款情況;
10.3 股票、國債等有價證券情況;
10.4 家具電器情況;
10.5 貴重物品情況;
10.6 車輛擁有情況;
10.7 公司股權等企業投資權益擁有情況;
10.8 著作權等知識產權擁有情況;
10.9 接受贈與或繼承財產的情況;
10.10 以第三人名義持有但由夫妻出資的財產情況;
10.11 當事人雙方婚前財產擁有情況;
10.12 其他共同財產及個人財產擁有情況;
10.13 雙方有無婚前或婚內財產約定;
10.14 雙方有無共同債權債務或個人債權債務。
第11條 律師了解房產情況,可以從以下方面了解:
11.1 購房的時間、地點,所購房產的狀態,即現房還是期房;
11.2 房產性質,比如是商品房、售後公房、經濟適用房等;
11.3 房產購置時的合同價格及現值;
11.4 購置房屋時支付房款的來源及方式;
11.5 若購房時有貸款,可以了解首付情況、貸款數額、主貸人、還貸本息、截至目前尚欠的貸款餘額;
11.6 房屋權屬狀況、房產證記載的產權人信息;
11.7 房產有無其他抵押,目前房產是否涉及其他債權債務糾紛;
11.8 該房是否已建成交付業主,目前實際使用、居住情況;
11.9 登記在該房產地址的戶口情況;
11.10 房產裝修及出資情況;
11.11 其他房產相關情況。
第12條 律師了解存款情況,可以從以下幾個方面了解:
12.1 雙方名下有無存款、存款數額及來源,相互是否知曉;
12.2 是否保存對方的存、取款交易憑證或知悉對方當事人的開戶行、賬號等信息;
12.3 近期內存款賬戶的交易記錄;
12.4 發生婚姻家庭糾紛期間,有無轉移存款的跡象;
12.5 目前各賬戶的存款餘額;
12.6 目前各存款賬戶歸誰掌管;
12.7 是否存在以第三人名義開戶存有夫妻存款的情況。
第13條 律師了解股票情況,可以從以下方面了解:
13.1 雙方名下的股票賬戶、股東代碼及開戶證券公司;
13.2 股票資金賬號及開戶銀行;
13.3 目前股票賬戶內的股票名稱及數量,當前股市大約市值;
13.4 購買股票的資金來源,目前資金賬戶的餘額;
13.5 是否存在由當事人出資,以第三人名義持股的情況。
第14條 在接待諮詢階段,律師可以視具體需要詢問家具電器情況,包括購買金額、品牌、數量、出資來源,以及了解家具電器的大約現值。
第15條 律師可以了解當事人雙方持有貴重金屬、貴重古董及其他有較大價值的動產財物的情況,了解是否有繼承或接受贈與具有特殊意義物品的情況。
第16條 律師可以了解雙方名下汽車擁有情況,包括以下信息:
16.1 汽車品牌、款式、牌照號;
16.2 購買時間、購買金額、付款方式、有無貸款以及還貸情況;
16.3 目前車輛車籍所有人及實際使用人;
16.4 目前車輛市值;
16.5 有無車輛抵押情況及與車輛有關的債權債務糾紛。
第17條 律師了解公司股權等企業投資權益情況,可以從以下方面了解:
17.1 企業的名稱及營業地;
17.2 企業註冊的時間、註冊地、註冊資本;
17.3 企業出資人的人數、姓名及各自出資方式、出資比例;
17.4 企業註冊後有無工商登記的變更事項;
17.5 企業財務情況,比如會計報表所有者權益、企業淨資產狀況;
17.6 企業目前的經營狀況及未來市場前景;
17.7 持有股權的一方當事人是否存在轉讓股權的情況;
17.8 當事人對企業投資權益分割的態度;
17.9 其他企業相關信息。
第18條 對於當事人名下的保險利益、住房補貼、住房公積金及其他未來確定應獲得的收益,由律師根據糾紛的具體情況考慮是否要詳細了解。
第19條 律師在了解上述財產信息時,還應當了解財產所在的國家或地區,以便為當事人糾紛解決涉及的管轄問題提供法律建議。
第20條 律師在諮詢中對有可能受理的婚姻家庭案件,應詳細了解糾紛案情,確認案件管轄地,是否符合法院立案條件,能否受理。不符合立案條件的,應儘可能告知當事人其他解決矛盾的途徑。
第21條 除回復當事人直接諮詢的問題外,律師還可以從以下三個方面主動為當事人提供諮詢:
21.1 以當事人告知的信息為基礎,為其分析該案例可能的法律後果及處理方式;
21.2 結合實際操作來看,法律理論分析與實際操作結果可能會有哪些差異,實際操作中可能會遇到哪些問題、如何解決這些問題,當事人應抱有怎樣的態度和心理準備;
21.3 告知當事人解決問題的可能途徑,當事人需要作好哪些準備、解決問題過程中可能會經歷哪些階段、可能會付出的時間成本、經濟成本及社會成本;
第22條 律師接待諮詢,可以填寫《律師接待諮詢記錄表》,以便為委託人提供後續法律服務時保持對基本案情的了解,並方便當事人查詢。
第23條 對於某些正處於激烈矛盾衝突中的當事人,律師應當從自己的職業道德出發,對當事人的目前婚姻家庭糾紛作出理性分析和建議,對於過於衝動的當事人,應當善意提醒當事人冷靜處理問題。經告知訴訟風險,當事人仍堅持提起訴訟的,律師可考慮接受案件的委託。
第二節 律師接受委託
第24條 當事人要求與律師事務所建立委託代理關係時,代理律師應當首先了解有關情況,並分析當事人所委託案件的管轄法院所在的國家或地區,是否符合我國人民法院的立案受理條件,如不符合有關要求的,應告知當事人有關規定,並提供其他解決糾紛的途徑。
第25條 律師需要注意對於已經發生法律效力的解除婚姻關係判決,不得接受委託人申請再審的委託。但若委託人僅就離婚判決中的財產分割或子女撫養內容要求再審的,律師可視具體情況接受委託。
第26條 委託人委託律師代為申請承認外國法院離婚判決事項的,律師應當告知中國法院只能承認離婚判決中的離婚效力,不承認離婚判決中的夫妻財產分割、生活費的承擔及子女撫養方面的內容。
第27條 律師在諮詢中發現離婚糾紛的委託人曾提起過離婚訴訟且自上一次訴訟終結未滿六個月的,應告知委託人待六個月期間滿後再起訴。但若律師在諮詢中發現上次離婚訴訟終結後又發生新情況、新理由的,可接受離婚訴訟委託,同時應向委託人說明有關法律規定及未滿六個月啟動訴訟的法律風險。
第28條 律師在接受婚姻家庭法律事務委託時,尤其要注意委託人是否為完全民事行為能力人,否則應與其法定監護人辦理委託代理手續。
第29條 有下列情形之一的,律師事務所不得接受委託:
29.1 已經接受同一案件對方當事人的委託;
29.2 具有違反《律師執業避免利益衝突規則》的規定或不能接受委託的其他情形。
第30條 律師在辦理委託代理手續前,應詳細了解委託人是否已聘請其他代理人,如已有其他代理人的,律師可考慮是否還接受委託。
第31條 律師代理婚姻家庭案件,委託手續應包括以下內容:
31.1 律師事務所與委託人簽訂委託代理合同,一式三份,一份交委託人,一份交承辦律師附卷,一份交律師事務所保存;
31.2 由當事人簽署授權委託書,一式三份,一份交受理的法院,一份交承辦律師存檔,一份交委託人;
31.3 律師事務所同時出具公函,呈送受理案件的法院;
31.4 律師辦理委託手續時,應與委託人確定司法文書和辦案材料的送達地址。
第32條 律師受理婚姻家庭類案件,可以請委託人填寫《基本信息登記表》,用於律師了解雙方當事人的基本信息、財產情況、子女情況等,並確定法律文件的送達地址,明確通訊方式。
律師辦理委託手續時,應當留存委託人的身份證複印件或其他身份信息。
第33條 律師與委託人簽訂委託代理協議時,協議中不得對所承接的法律事務結果作出承諾或保證。
第34條 律師事務所接受委託後,因發生特殊情況,承辦律師不可能履行代理義務的,律師應當及時通知律師事務所,在徵得委託人同意後,由律師事務所及時調整承辦律師,或就終止合同一事進行協商。
第35條 接受委託後,委託人提供虛假證據或利用律師提供的服務從事違法活動的,經律師事務所收集證據、查明事實後,律師可以拒絕繼續代理,告知委託人,解除委託代理關係,記錄在案,並整理案卷歸檔。
第三節 涉外及涉港澳台案件的委託
第36條 本節所述的涉外、涉港澳台案件包括但不限於以下情形:
36.1 雙方當事人或一方當事人系外籍人士或無國籍人士;
36.2 雙方當事人或一方當事人系我國香港、澳門、台灣居民;
36.3 當事人之間民事法律關係的設立、變更、終止的法律事實發生在外國,或者訴訟標的物在外國的民事案件;
36.4 當事人之間民事法律關係的設立、變更、終止的法律事實發生在港澳台地區,或者訴訟標的物在港澳台地區的民事案件;
36.5 委託人辦理委託代理手續時或訴訟期間在境外居住或停留;
第37條 對婚姻家庭領域的涉外、涉港澳台案件,律師可視具體情況需要接受委託人的特別授權還是一般代理授權。如委託人辦理委託代理手續時或訴訟期間可能不在境內的,建議接受特別授權。
第38條 律師接受涉外及涉港澳台離婚案件委託時,要特別注意對離婚當事人是否符合訴訟主體資格進行審查,並確定訴訟離婚方式還是行政登記離婚方式,確定離婚管轄法院,並告知委託人選擇中國內地法院立案管轄與選擇其他國家和地區法院管轄的不同訴訟風險及可能結果,律師還有義務告知離婚裁判在不同國家及地區的效力。
第39條 律師接受特別授權代理的,應在授權委託書中載明授權的代理權限及代理期限。特別要註明律師是否有權代為簽收法律文件。
第40條 律師接受境外委託人的委託,代理婚姻家庭法律業務,如委託人不能回到境內參加訴訟程序的,與代理事項相關的授權委託書、起訴書、答辯狀、離婚意見書、委託人的身份材料、證據等相關法律文件,律師可提前指導當事人辦理公證、認證等程序性手續。
第41條 律師接受境外中國公民的委託,擔任婚姻家庭案件的代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
41.1 委託人的身份證複印件;
41.2 委託人的護照及簽證複印件;
41.3 委託人簽名的授權委託書;
41.4 委託人簽名的起訴狀或答辯狀(或離婚意見書);
41.5 在境內或境外登記的結婚證件;
41.6 子女出生證明或有關的身份證明文件;
41.7 境內及境外來源的證據材料。
上述法律文件若為外文的,應當經案件管轄法院認可的翻譯機構進行翻譯,一併向法庭提交翻譯件。
上述法律文件應當根據其來源及案件管轄法院的具體要求,代理律師決定是否需經過委託人所在國公證機關或公證員進行公證,並經我國駐該國使領館認證,或直接由我國使領館公證。律師收到相關公證或認證的材料後再提交給管轄法院。
第42條 律師接受境外外籍委託人委託,擔任婚姻家庭案件代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
42.1 委託人的國籍身份證明或護照複印件;
42.2 委託人簽名的特別授權委託書;
42.3 委託人簽名的起訴狀或答辯狀(包括離婚意見書);
42.4 在境內或境外登記的結婚證件;
42.5 子女出生證明或相關的身份證明文件;
42.6 境內及境外來源的證據材料。
上述法律文件若為外文的,應當經受理案件法院認可的翻譯機構進行翻譯,一併向法庭提交翻譯件。
上述法律文件應當根據其來源及案件管轄法院的具體要求,代理律師決定是否需經過委託人所在國公證機關或公證員進行公證,並經我國駐該國使領館認證,律師需要注意各國對公證認證的具體要求有所不同。律師收到相關公證或認證的材料後再提交給管轄法院。
第43條 律師接受居住在香港的委託人委託,擔任婚姻家庭案件代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
43.1 委託人的身份證明;
43.2 委託人的特別授權委託書;
43.3 委託人的中文起訴狀或答辯狀(包括離婚意見書);
43.4 在境內或境外登記的結婚證件;
43.5 子女出生證明或相關的身份證明文件;
43.6 來自境內及境外的證據材料。
上述法律文件應當根據其來源及案件管轄法院的具體要求,代理律師決定是否需經過司法部指定的具有公證人資格的香港律師公證,並加蓋中國法律服務(香港)公司轉遞章後提交給法院。
第44條 律師接受居住在澳門委託人的委託,擔任婚姻家庭案件代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
44.1 委託人的身份證明;
44.2 委託人的特別授權委託書;
44.3 委託人的中文起訴狀或答辯狀(包括離婚意見書);
44.4 在境內或境外登記的結婚證件;
44.5 子女出生證明或相關的身份證明文件;
44.6 來自境內及境外的證據材料。
上述法律文件應當根據其來源及案件管轄法院的具體要求,代理律師決定是否需經過中國法律服務(澳門)公司證明,之後再提交給法院。
第45條 律師接受居住在台灣地區的委託人委託,擔任婚姻家庭案件代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
45.1 委託人的身份證明;
45.2 委託人的特別授權委託書;
45.3 委託人的起訴狀或答辯狀(包括離婚意見書);
45.4 在境內或境外登記的結婚證件;
45.5 子女出生證明或相關的身份證明文件;
45.6 來自境內境外的證據材料。
上述法律文件應當根據其來源及案件管轄法院的具體要求,代理律師決定是否需由委託人在台灣地區進行公證,並在境內受案法院所在地公證員協會核證後再提交給管轄法院。
第46條 若在境外的委託人委託其國內親友代為辦理律師委託代理手續的,律師要核實國內親友方相關的委託手續及授權範圍,在此基礎上再簽訂委託代理協議。
第四節 收費
第47條 律師辦理婚姻家庭法律業務,應按國家發改委與司法部聯合頒佈的《律師服務收費管理辦法》收取代理費用,委託代理協議中應明確收費方式、收費數額、費用類別及費用的結算方式。
第48條 律師要特別注意婚姻類案件不允許實行風險代理收費。
第49條 委託協議中應明確,對於辦案中出現的特定訴訟事項,如管轄異議、財產保全、反訴等工作事項產生的費用是否包括在原律師代理費中。如可以另行協商增加代理費的,應在協議中說明。
第50條 委託代理協議中應當明確約定:在律師已與委託人辦理完畢委託代理手續,律師開始法律服務工作後,委託人單方終止委託代理或自行撤訴的,或者對方當事人撤訴的,律師費用如何結算。
第二章 立案前的準備
第一節 立案前準備工作的內容
第51條 案件準備階段,一般情況下包括以下工作內容:
51.1 了解和熟悉案情;
51.2 收集原、被告主體身份材料;
51.3 收集相關證據;
51.4 分析案情,制定代理策略;
51.5 草擬各類訴訟文書及財產清單、證據清單;
51.6 訴訟前的調解思路;
51.7 決定是否需要申請管轄異議、財產保全、證據保全、先予執行。
第52條 為保護委託人合法財產權益,保障給付判決的執行,防止對方私自轉移財產,律師可建議委託人向管轄法院提起訴前財產保全,若申請訴前財產保全的,律師要注意必須於15日內立案提起民事訴訟。
第53條 由於婚姻家庭類的案件常涉及子女撫養費、贍養費、夫妻扶養費用的糾紛,律師可根據案情是否緊迫的需要,為委託人申請先予執行。
第二節 證據的收集整理
第54條 律師調查收集證據,應當合法、客觀、全面、及時,注意證據的真實性、合法性和關聯性。
第55條 律師不得仿造、變造證據,不得威脅、利誘他人提供虛假證據,不得妨礙對方當事人合法取得證據,不得協助或誘導當事人仿造、變造證據。
第56條 律師調查、收集與本案有關的證據材料,應由律師事務所出具介紹信,並出示律師執業證。律師向證人調查取證時,以兩名律師共同進行為宜。遇有多名證人時應分別詢問調查。
第57條 律師收集書證、物證應收集原件、原物。收集原件、原物有困難的,可以複製、拍照,或者收集副本、節錄本,但對複製件、照片、節錄本應附證詞或說明。視聽材料的收集,應明確其來源。
第58條 律師對涉及個人私隱的證據應當保密,需要法庭上出示的,應事先告知法庭,以不公開方式舉證,不宜在公開開庭時出示。
第59條 立案前律師認為需要進行鑑定的證據,或者需要進行評估的財產,在委託人同意的前提下,以律師事務所名義委託司法部門認可的司法鑑定機構、評估機構進行鑑定或評估。在訴訟庭審中有此必要時,律師應提示委託人向人民法院提出申請,請求人民法院委託有關機構進行鑑定或評估。
第60條 律師準備向法院提交錄音資料時,需注意提交錄音源文件,或者磁帶原件。對於數碼、電子證據,可刻錄成光盤,並整理出錄音資料的書面文字材料。
在向法院提交錄音材料前,律師本人應仔細聽錄音文件,並與文字資料進行核對。
第61條 律師準備向法院提交的照片應沖洗或彩打出來,應按法院要求粘貼在規範大小的紙張上,並註明證據名稱、證據來源、拍攝時間、證明內容等。
第62條 證據複印件份數應按當事人人數、是普通審理程序還是簡易程序、法院要求及律師事務所存檔的需要來做準備。
律師應當對其提交的證據材料逐一分類編號,對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明,製作出完整的證據清單並由委託人簽名,註明提交日期。
第63條 立案後,針對案情具體情況,律師認為有必要申請人民法院調查收集證據的,應當及時提示委託人,若委託人同意的,律師應當提交書面申請,若人民法院對委託人的調查申請不予准許的,律師可建議委託人向受理申請的人民法院書面申請複議一次。
第64條 律師可以通過製作調查筆錄的形式收集證據。調查筆錄應載明:
調查時間、調查地點、調查人、被調查人、調查原因、被調查人陳述。
被調查人陳述完畢,應由其核對調查筆錄,並簽署「以上看過,無誤」字樣,並簽名,註明年、月、日。
若調查筆錄有多頁,被調查人應在每頁簽字確認。
第65條 證據原件律師不宜保管。對確需律師保管的,承辦律師應妥善保管,在與委託人進行證據原件交接時注意辦好相關書面手續。
第66條 律師代理離婚糾紛時,了解案情並收集辦案證據可圍繞以下幾個方面開展:
66.1 婚姻基礎方面:包括婚前相識方式、戀愛情況及結婚登記情況,雙方婚史情況;
66.2 夫妻感情方面:包括婚後夫妻感情發展狀況,夫妻矛盾產生過程,感情破裂原因,是否已經過調解,離婚協商情況,有無和好可能;
66.3 子女撫養方面:包括子女過去主要由哪一方照顧撫養,子女現居住狀況,子女本人的傾向,夫妻雙方撫養意見及撫養能力,一方或雙方還有無其他繼子女、養子女或非婚生子女,雙方當事人有利於和不利於撫養子女的各種因素;
66.4 財產方面:夫妻一方個人財產及債權債務情況、夫妻共同財產及債權債務情況,是否有其他書面約定;財產權屬及佔有、使用、掌管現狀,當事人有無隱匿、轉移共同財產情況;
66.5 雙方當事人目前對於離婚的態度;
66.6 涉及離婚案件的程序方面情況:如一方或雙方是否起訴過離婚,法院判決結果,在本次離婚訴訟中是否有一方當事人處於離婚限制期間,案件的管轄法院等。
66.6.1 律師代理離婚案件,可以收集以下證據材料證實夫妻感情狀況:
(1)共住人如家政服務人員、鄰居、朋友、同事及親屬等的證人證言、調查筆錄;
(2)報警記錄、出警記錄、公安人員調查筆錄、醫院的診斷證明、法醫鑑定報告等涉及家庭暴力的證據;
(3)離婚協議、保證書、電子郵件、信件、短訊、日記等;
(4)反映夫妻感情的照片、錄音錄像資料、電子文件;
(5)有關單位如婦聯、居民委員會、派出所、當事人所在工作單位介入婚姻糾紛中的調解記錄;
(6)其他相關的證據材料。
66.6.2 若當事人對婚姻關係存續期間所得的財產以及婚前財產的歸屬有書面約定,律師可幫助當事人審查該協議的效力,並決定是否作為證據提交。
66.6.3 涉及婚姻家庭案件的不動產分割的,律師可從以下方面着手準備證據:
(1)對於一方婚前個人房產或夫妻共同所有房產,律師可取得房產權利證書;若取得房產權利證書有困難的,或者產權登記尚在辦理過程中的,律師可以根據不動產所在地的相關規定到房屋登記主管政府部門調取房產預售、銷售的備案或登記信息,同時準備好購房合同、購房發票等書證;
(2)若房產權利證書上載明有未成年子女之外的第三人共有人的名稱,律師可告知委託人,因房產涉及案外人權益,法院一般不會在離婚案件中一併處理;
(3)若當事人以向銀行按揭貸款方式購買涉案房產,則律師需要向客戶了解該套房產首付情況、婚後還貸情況及尚欠還貸餘額,律師可以準備委託人的購房合同、抵押借款合同、還貸賬戶還款明細等書面證據;
(4)若購房款出資來源涉及一方婚前個人財產或婚後的個人財產,律師可收集出資來源的證明,涉及第三人出資的,律師也可一併收集證明債務存在或贈與成立的相關證據;
(5)若雙方當事人可能對待分割房產的市值分歧較大的,律師應儘量了解涉案房產的市場價值的信息,並收集相關證據;
(6)如有必要,律師可對分割房產目前的居住人情況調取證據,對雙方當事人是否另有房產或居住場所進行取證,必要時可到房產所在地物業管理公司、居民委員會等機構取證。
(7)對於待分割房產有案外人主張所有權的,可告知委託人與案外人可另案訴訟解決,並可將相關物權訴訟判決作為婚姻家庭案件的證據提交。
66.6.4 律師為維護委託人利益可調查了解雙方當事人的共同存款情況,即一方或雙方名下的銀行存款的基本信息,包括存款的開戶銀行、開戶名、賬號、大約的存款金額等,如有必要可提前準備好申請法院調查存款信息的書面申請。
66.6.5 律師為維護委託人利益可調查了解雙方當事人的股票情況,即一方或雙方名下的開戶證券公司及股東代碼、資金賬戶開戶行及賬號、股票交易記錄、資金賬戶交易記錄等。
66.6.6 若委託人提供了對方當事人的股票交易、資金賬戶的具體信息,律師可以準備申請受案法院在中央證券結算(上海、深圳)公司調查,或律師持調查令調查對方當事人的股票交易及相關資金賬戶的詳細信息。
66.6.7 當事人雙方或一方以夫妻共同財產出資,但以第三人名義登記或購置的財產,律師可以協助委託人收集相關證據,並徵求委託人對該項財產是主張物權還是債權的意見,同時應當向委託人分析是否有必要另外提起物權或債權訴訟。
66.6.8 對於家具、家電情況,律師可建議當事人羅列財產清單,並註明家具電器的品牌、規格、數量、材質,並按照婚前個人財產及婚後共同財產、婚後個人財產分類列明,以便在法院開庭時提供。
66.6.9 若當事人雙方或一方持有貴重金屬、貴重古玩字畫或其他有較大價值的財物,律師可以制訂相關表格詳細列明,並收集能夠證明前述財產權屬或價值的證據,並注意做好證據保全工作。
66.6.10 若相關動產容易滅失,或者對方當事人有可能私自轉移、隱匿夫妻共同財產,律師可以建議委託人採取公證、攝像、證人證言等證據保全措施。
66.6.11 若當事人擁有車輛,律師可向委託人或車管部門收集行車證、購車合同、購車發票或出資證明相關證據,並調查了解購車時有無貸款、貸款本金、還貸情況、貸款餘額,車輛牌照信息、車輛現值等,並詢問目前車輛的實際使用人。
66.6.12 律師可向委託人了解當事人雙方名下企業投資權益情況,並根據委託人提供的信息到工商行政管理局查詢相關企業檔案,並調查以下信息:
(1)企業申請設立的申請人、法定代表人或負責人;
(2)企業設立時的出資人名冊、出資比例、出資方式、註冊資金;
(3)企業年檢的會計報告及會計報表,包括資產負債表、現金流量表和損益表;
(4)企業在工商行政管理局的登記有無變更情況;
(5)發生婚姻家庭糾紛期間一方有無私自轉讓企業投資權益情況,有無轉移企業資產情況,有無惡意偽造企業債務情況;
(6)目前該企業的經營狀況、市場佔有份額及市場前景,以了解作為夫妻共同財產的企業投資權益所對應的市場價值;
(7)律師在收集以上工商材料時,注意收集企業開立的基本賬戶和非基本賬戶信息,以便在需要時進行資金查詢;
(8)律師了解上述信息還可通過其他渠道,比如企業的網站、宣傳資料、稅務登記部門等。
66.6.13 除上述單列條款外,若雙方當事人還存在其他財產或共同債權債務情況,律師應盡力查詢,並收集相關證據。
66.6.14 若當事人的財產在國外或港澳台地區,律師應在盡力收集相關證據的基礎之上,注意涉案財產所在國、所在地區的國際衝突規範、區際衝突規範,尤其要注意到我國法院的裁判文書在其他國家或地區能否得到承認和執行的風險。
第67條 律師代理同居析產糾紛或同居子女撫養糾紛證據的收集
律師代理同居糾紛,應調查收集證明下列事實的證據:
67.1 同居基本情況:雙方當事人同居時間,是否屬非法同居,同居期間的相處狀況;
67.2 同居期間財產現狀:同居期間財產來源及出資情況,財產權屬登記情況,使用現狀,雙方是否有其他書面約定,是否有債權債務,雙方對財產的分割意見;
67.3 同居期間子女基本情況:子女出生情況,子女過去主要由哪一方照顧撫養,子女現居住狀況,子女本人的傾向,同居雙方撫養意見及撫養能力,雙方有無任何不利於撫養子女的習性或疾病。一方或雙方還有無其他繼子女、養子女或婚生子女;
67.4 發生同居糾紛的原因及雙方或一方有無過錯;
67.5 雙方同居糾紛的主要爭議焦點,比如是主要在解除同居關係方面還是財產分割方面,或者是子女撫養權爭議方面;
67.6 了解同居糾紛是否涉及第三人(尤其是合法配偶及子女)的相關權益,以便於律師確定是否要收集相關證據。
第68條 律師代理扶養糾紛證據的收集
律師代理夫妻扶養糾紛,應調查收集證明下列事實的證據:
68.1 夫妻生活現狀,一方當事人是否有遺棄、分居等情節;
68.2 雙方經濟收入狀況,收集證據證明一方的生活困難狀況,以及另一方的扶養能力狀況;
68.3 發生扶養糾紛的原因;
68.4 確定扶養標準的依據。
第69條 律師代理撫養糾紛證據的收集
律師代理子女撫養糾紛,應調查收集證明下列事實的證據:
69.1 子女自然人基本情況:包括子女是婚生子女還是非婚生子女,是否屬繼子女或養子女;
69.2 子女成長過程中的基本撫養情況:子女成長過程中由誰撫養照顧,居住現狀,子女本人對撫養人的選擇傾向;
69.3 撫養糾紛雙方當事人有利於和不利於撫養子女的各種因素;
69.4 子女撫養費的實際需求及當地一般生活水平;
69.5 對於離婚後子女撫養權變更糾紛和離婚後子女撫養費變更糾紛,還要了解原離婚方式及要求變更子女撫養權的事實依據;
69.6 雙方當事人的撫養能力及撫養意見。
第70條 律師代理贍養糾紛證據的收集
律師代理贍養糾紛,應調查收集證明下列事實的證據:
70.1 贍養義務人的基本情況,包括贍養能力;
70.2 被贍養人的現狀及有無其他經濟收入來源,有無其他贍養義務人;
70.3 發生贍養糾紛的原因;
70.4 被贍養人的贍養需求及其所在地的一般生活水平。
第71條 律師代理收養糾紛證據的收集
律師代理收養糾紛,應調查收集證明下列事實的證據:
71.1 收養關係的建立情況,是否簽訂有收養協議,是否辦理收養登記,收養是否有效力等問題;
71.2 收養人對被收養人的實際撫養情況;
71.3 要求解除收養關係的原因;
71.4 被收養人的態度,比如是否同意解除收養關係;
71.5 收養人為撫養養子女所花費的費用和其他付出;
71.6 收養關係建立後,被收養人與生父母的關係及相處方式。
第72條 律師代理探望權糾紛證據的收集
律師代理探望權糾紛,應調查收集證明下列事實的證據:
72.1 法院出具的或當事人之間簽訂的有關撫養權和探望權的生效文書;
72.2 不直接撫養孩子的一方多次要求探望子女的事實;
72.3 直接撫養孩子的一方多次禁止或阻撓對方正常探望子女的事實;
72.4 不直接撫養子女的一方明顯不適於繼續探望子女的事實。
第73條 律師代理婚姻效力或撤銷婚姻糾紛證據收集
律師代理婚姻效力或撤銷婚姻糾紛,應調查收集證明下列事實的證據:
73.1 當事人一方重婚的事實;
73.2 當事人之間有禁止結婚的親屬關係的情況;
73.3 當事人一方婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病,婚後尚未治癒的情況;
73.4 當事人一方或雙方目前未到法定婚齡的情況;
73.5 當事人的婚姻登記程序有重大瑕疵;
73.6 一方當事人因脅迫締結婚姻的證據。
第74條 律師代理離婚後的損害賠償糾紛證據收集
74.1 根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第30條第1款第2項的規定在離婚後提起損害賠償糾紛的,律師應調查收集證明下列事實的證據:
74.1.1 系離婚訴訟案件的被告,在離婚訴訟時答辯不同意離婚;
74.1.2 系在離婚訴訟之後1年內提起該損害賠償訴訟;
74.1.3 當事人系《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)第46條規定的無過錯方,原配偶存在過錯。
74.2 根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第27條,在婚姻登記機關辦理離婚登記手續後,以《婚姻法》第46條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的,律師應調查收集證明下列事實的證據:
74.2.1 系在離婚登記後1年內提出該訴訟;
74.2.2 當事人系《婚姻法》第46條規定的無過錯方,原配偶存在過錯;
74.2.3 當事人在協議離婚時沒有明確表示放棄離婚損害賠償請求。
第75條 律師代理承認外國法院民事裁決書方面的證據收集
律師代理承認外國法院裁判文書,可調查收集證明下列事實的證據:
75.1 申請人的基本情況;
75.2 出具裁決國法院具有管轄權;
75.3 該裁決已在國外生效;
75.4 當事人是否經合法傳喚,是否參加庭審,其他程序權利是否公正;
75.5 外國法院裁決書是否經過公證及認證手續,是否有中文譯本;
75.6 我國與裁決出具國是否有「相互承認民事裁決的司法協助規定」或「互惠原則」。
第76條 律師代理申請認可港澳台地區法院的裁決,應按照有關規定準備相應證據,如最高人民法院於2006年3月21號作出的《內地與澳門特別行政區法院關於相互認可和執行民事判決的安排》等。
第77條 對於需收集來自境外的證據的案件,若委託人不能自行取得,代理律師可建議委託人委託境外的律師事務所或境外的親友調查收集。
第三節 調解
第78條 律師代理婚姻家庭糾紛案件,可建議委託人在訴前進行調解,以縮短爭議解決時間,減少雙方訴累,但訴前與對方調解顯然不利於保護委託人合法權益的除外。
第79條 律師代理婚姻家庭類案件進行訴前調解,可與委託人制訂調解方案和調解進度計劃。調解方案可隨着案件的進展隨時進行適當的調整。
第80條 律師在與對方當事人正式聯繫之前,可與委託人再次確認其意願,並提醒委託人防止家庭暴力,做好私人證件、財物、工作資料的保存,注意安排好子女生活和學習的正常秩序。
第81條 律師代理婚姻家庭糾紛與對方當事人進行初次聯繫時,一般可告知以下內容:
81.1 告知委託人已書面委託律師代理某項糾紛的調解;
81.2 告知律師的姓名、執業機構、地址、聯繫方式;
81.3 告知對方當事人律師調解的建議和誠意,表達與對方當事人面談調解解決糾紛的意願。
第82條 如果對方當事人拒絕與律師就婚姻家庭糾紛進行協商,律師可以建議對方慎重考慮,之後再與對方聯繫。若再聯繫時,對方當事人仍然拒絕協商,律師可以考慮根據案件進度,徵求委託人意見後,改用書面協商方式或直接提起訴訟。
第83條 律師與對方當事人面談協議有關婚姻家庭糾紛事宜時,可視具體情況建議委託人是否參與。同時應儘量避免雙方近親屬有過多人員參與,以防當事人情緒激化及意外事件發生。
第84條 律師與對方當事人協商調解時應該在公共場所進行,若非特殊情況,一般不宜到對方當事人住所進行面談。
第85條 與對方當事人協商調解時,律師應注意控制現場氣氛,應主動緩和雙方緊張情緒。與對方當事人要平等相待,口氣溫和,態度坦誠,立場適度中立,並說明協議解決爭議較訴訟方式的優勢,不宜一味強調委託人單方利益,避免引起對方當事人反感。
第86條 律師與對方當事人或其代理人協商後,應將調解情況及時告知委託人,並就是否有必要與對方再次溝通或是調整協議的具體內容徵求委託人意見。
第87條 若經過協商,雙方當事人就協議調解事項達成一致意見,律師根據委託代理協議約定的法律服務內容,可協助雙方到有關部門辦理登記、過戶等手續,或應委託人要求代理法院以簡易程序審理、以調解方式結案的爭議。若原委託代理協議未約定相關事項的,可與委託人協商變更委託代理事項後再確定。
第88條 律師與對方當事人進行有關糾紛的調解,應注意時間控制和進度把握,對於雙方分歧較大、暫無協議可能的,在徵得委託人同意後,可起訴立案。
第三章 立案及開庭前階段
第89條 立案前,對於委託人未主動提出的訴訟請求,而法律明確給予保護的權利內容,如離婚損害賠償請求、多分財產請求、家務補償請求、生活困難幫助請求等,律師可主動告知委託人,幫助其明確立案訴求。
第90條 律師在立案時,向對方提出離婚損害賠償時,應當告知委託人以下法律規定:
90.1 符合《婚姻法》第46條規定的無過錯方作為原告,基於該條規定向人民法院提起損害賠償請求的,必須在離婚訴訟的同時提出;
90.2 符合《婚姻法》第46條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件,如果被告不同意離婚也不基於該條規定提起損害賠償請求的,可以在離婚後1年內就此單獨提起訴訟;
90.3 無過錯方作為被告的離婚訴訟案件,一審時被告未基於《婚姻法》第46條規定提出損害賠償請求,二審期間提出的,人民法院進行調解,調解不成的,告知當事人在離婚後1年內另行起訴。
律師作為離婚案件中被告的代理人,同樣也應當告知委託人提出離婚損害賠償請求的上述法律規定。
第91條 律師在立案前,可以從以下方面檢查立案準備工作是否充分:
91.1 確定管轄法院立案時間、法院立案流程是否已了解;
91.2 立案所需材料是否準備齊全,起訴狀及委託授權手續是否已由委託人親自簽署,是否已開具律師事務所函;
91.3 確認立案時是否有必要提起財產保全或證據保全,以及相關資料準備工作是否完成;
91.4 本案相關證據材料是否已調查收集完畢,證據清單及證據複印件是否已按法院要求準備;
91.5 雙方當事人個人財產及夫妻共同財產清單是否已準備;
91.6 案件訴訟策略方案是否制定;
91.7 立案所需的訴訟費用或其他財產保全費用、擔保費用是否已準備;
91.8 其他應該準備的工作是否完成。
第92條 立案時的案由,律師可比照最高人民法院在2008年2月4日發佈的《民事案件案由規定》確定。
第93條 委託人為外籍人士、港澳台人士且在國內的,若授權委託書未進行公證、認證,立案時委託人須與律師一同到法院辦理立案手續。
第94條 立案時若存在被告即將出境,可能對案件審理造成不利影響的情況,律師可向法院申請限制被告出境。
律師申請限制被告出境,應提交書面申請,並在限制出境申請書上寫明申請人、被申請人基本情況、申請限制出境的事實理由、提交必要的相關證據,以及繳納保證金。
在法院准許的情況下,律師可了解限制被告出入境的時間,以便及時提交延長申請。
第95條 律師單獨辦理立案手續的,立案後,應儘快告知委託人,並注意將案件受理通知書、應訴通知書、交費票據原件、舉證通知書等相關法律文書向委託人轉交。
第96條 作為被告代理律師,在接到委託人轉交的法院送達的起訴書副本及舉證通知書後,可首先分析案件的受理法院是否具有管轄權,並徵求委託人意見後決定是否提起管轄異議。
第97條 作為被告代理律師,還應當審查原告是否具備起訴的主體資格,是否處於離婚訴訟限制期間,若發現有關情況,應告知當事人,並作出請求人民法院駁回原告起訴的答辯意見。
第98條 作為被告代理律師,應及時向委託人詳細了解案情,明確被告的答辯意見,並整理出書面的答辯狀,經與委託人溝通後由其簽字確認。
第99條 作為被告代理律師,應根據案情需要積極調查收集相關證據,準備證據清單及證據原件、複印件,涉及申請法院調查收集證據的,應當在舉證期限屆滿前7日向法院提出書面申請。
第100條 若在立案後開庭前,發現被告下落不明的,如委託人堅持繼續離婚訴訟,代理律師應及時與法院承辦法官聯繫,並儘快進行公告送達。
第101條 若離婚訴訟的委託人為無民事行為能力人,代理律師應及時與其法定代理人聯繫,並告知法定代理人應當出庭參加訴訟。
第四章 一審訴訟程序
第102條 律師在開庭之前,可檢查以下幾項工作:
102.1 核實開庭時間、地點、審判人員組成等信息,並再次確認是否已告知委託人;
102.2 開庭之前,應對委託人說明庭審程序、每個環節的目的,確定委託人與律師如何分工、配合,說明法官可能詢問委託人的問題;
102.3 在開庭前,律師可再次與委託人聯繫,並確認委託人本人是否親自出庭。委託人親自出庭的,提醒委託人攜帶身份證明、按證據清單順序排列的證據原件;
102.4 再次檢查卷宗材料是否完整、有否遺漏,各種文件是否複印齊備;
102.5 是否已準備好證據目錄清單、原件及複印件,是否已按清單順序裝訂整理;證據是否已在舉證期限內提交、證人是否已妥善安排;
102.6 若有委託人的親友旁聽,應提示攜帶身份證明,提前告知其旁聽規則。對於婚姻案件,律師還要告知委託人的親友,該案原則上不公開審理的規定;
102.7 與委託人最後確認法庭上的調解方案。
第103條 對於沒有書面開庭通知的案件,律師可在開庭前主動與法院聯繫,確認開庭時間,以防止開庭情況有變。
第104條 律師開庭前及庭審中,應注意防止委託人和對方當事人之間發生情緒衝突,防止相互指責、打罵事件的發生。若在案件代理過程中雙方當事人發生激烈衝突,律師不應參與,並做好保護自身安全的工作。同時律師可提示委託人控制情緒,避免委託人情緒過於激動。若委託人情緒失控,應注意採用適當方式調整,必要時,可申請法官休庭。
第105條 離婚案件庭審中,若律師發現對方當事人有下列情形之一,從而導致離婚的,可以建議委託人向法院提出離婚損害賠償請求:
105.1 重婚的;
105.2 有配偶者與他人同居的;
105.3 實施家庭暴力的;
105.4 虐待、遺棄家庭成員的。
「損害賠償」,包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的,適用《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。
第106條 離婚案件庭審中,律師若發現對方當事人隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產,或者偽造債務企圖侵佔委託人財產的,律師可以建議委託人向法院提出對對方當事人少分或不分夫妻共同財產的請求。
第107條 若當事人雙方書面約定婚姻關係存續期間所得的財產歸各自所有,律師發現委託人因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的,離婚案件審理中律師可以建議委託人向另一方當事人請求家務補償。
第108條 在離婚訴訟或變更子女撫養權案件中,若委託人有需要法院確定探望子女具體時間及方式的,律師應在庭審中及時提出。
第109條 在代理離婚訴訟時,法官根據庭審程序詢問委託人關於案件事實方面的問題時,除非徵得法官同意或應委託人強烈要求,律師不宜代為答覆。
第110條 律師舉證時,應按法庭程序安排,向法院逐項舉證,並說明證據名稱、證據來源及證明內容。
第111條 律師在開庭質證時,應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性,針對證據證明力有無以及證明力大小,進行陳述、說明或辯駁。
律師根據本案庭審情況,如有必要庭後再次調查,向法庭提交新證據的,應當庭申請舉證期限。
第112條 律師發表首輪辯論意見之前,應儘量整理辯論提綱。
律師發表辯論意見,應圍繞本案爭議焦點進行簡明扼要的闡述,辯論意見應具備邏輯性和層次性。
律師發表辯論意見後,要注意提示委託人是否陳述補充辯論意見。
第113條 律師在代理離婚訴訟過程中,一方當事人又發生其他訴訟,比如不動產轉讓訴訟、股權轉讓訴訟、重婚罪訴訟、債權債務訴訟等,離婚判決要依賴於該訴訟判決結果作依據的,可建議委託人向人民法院申請離婚案的中止審理,待有關訴訟終結後再申請恢復審理。
第114條 律師在庭審中作最後陳述時,應簡單扼要、直截了當。
第115條 律師在法院組織的調解中,應儘量聽取對方的意見,配合法官調解工作,並注意掌握調解的策略技巧。若雙方均有調解意願,但在法庭上難以當場達成一致意見的,律師可建議雙方在休庭期間繼續進行庭下調解。
第116條 在訴訟中律師應該掌握,當事人為達成調解協議對案件爭議事實的默認,不得在其後的訴訟中作為對其不利的證據。
第117條 律師必須仔細閱讀完畢庭審筆錄後再簽字,同時提示委託人認真閱讀筆錄內容。律師發現庭審筆錄中的錯誤,應及時與書記員聯繫,按法院要求進行補充或更正。
第118條 再次開庭前,律師應安排與委託人的會面,向委託人總結上次開庭的情況,說明下一階段的工作安排,並介紹下次開庭的庭審程序及內容。會談時建議製作談話筆錄。
第119條 針對上次庭審的情況,律師根據案情需要申請法院調查收集證據的,或者需要申請法院委託有關司法機構進行鑑定、評估的,應及時準備書面調查取證申請、鑑定申請、評估申請,在法律規定的期間向法庭正式遞交。
第120條 代理律師確因客觀原因不能收集取得的證據,可徵得委託人同意後向人民法院申請調查收集有關證據,律師向法院提交有關調查事項的書面申請時,還應告知委託人儘可能提供相關線索,法院將根據本案具體情況及有關規定決定是否同意委託人的申請。
第121條 休庭期間,有庭外調解可能的,律師可應委託人要求與對方及其代理人進行調解或談判。雙方達成調解的,律師應告知委託人可選擇法院出具民事調解書的方式或雙方簽訂調解協議書一方撤訴的方式,特別要告知不同結案方式的法律風險,由委託人自行選擇。
第122條 庭審結束後,律師應及時向法院提交書面代理意見,並附卷一份。
第123條 一審法院判決書若是律師代收的,應在收到後立即告知委託人,並儘快交付給委託人,律師保留好寄件憑據,或當面請委託人簽收,相關書面材料均應入卷。
律師代為領取一審判決的,應徵求委託人對判決的意見,明確是否上訴等。並告知委託人上訴方式及期限。
第124條 人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權,律師可以建議當事人就探望權問題單獨提起訴訟。
第125條 案件審結後,與本案有關的書面往來材料,律師應按照《律師業務檔案立卷歸檔辦法》的要求,複印並整理入檔保留,電子往來數據、錄音錄像資料需備份保存,案件結束後,統一裝訂歸檔交律師事務所保管。
第五章 二審訴訟程序
第126條 律師在接受二審程序的委託代理時,應明確委託人的上訴請求及對一審判決的具體意見。
第127條 律師未代理一審程序而直接代理二審程序案件,除仔細查閱委託人交付的資料外,應與二審法院在開庭前聯繫,及時閱卷,複印相關證據材料及庭審筆錄,以了解案情。
第128條 律師代理二審案件,應注意有無新證據提交,並注意新證據提交的期限。
第129條 律師在二審開庭前,應仔細閱讀一審判決書「經本院審理查明」部分,並與委託人溝通,若有異議應作相應標記以備二審法官查問。
第130條 開庭結束後,律師應該及時提交代理詞。
第131條 律師代為簽收二審法律文書的,應及時轉交委託人,並請委託人簽收,或保存好其他交付憑證。
第六章 其他特別程序
第132條 律師承辦申請承認外國法院裁決的法律服務事項,應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》、我國與其他國家簽訂的關於相互承認民事裁決的司法協助協議、《最高人民法院關於中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規定》等司法解釋辦理。
第133條 若委託人需在我國領域外使用人民法院的判決書、裁定書,要求我國人民法院證明其法律效力的,以及外國法院要求我國人民法院證明判決書、裁定書的法律效力的,代理律師應當在我國法院作出裁決書生效後,要求法院出具書面生效證明。
第134條 對於委託人可能要在境外使用我國法院的裁決書的情況,代理律師可告知委託人,律師可為其提供在國內的代辦翻譯及公證、郵寄、快遞等服務。
第七章 結案後的工作
第135條 律師辦理案件過程中,應注意材料的收集、整理和妥善保管。在審判程序結束時,可寫出結案報告或辦案小結,依照司法部《律師業務檔案立卷歸檔辦法》整理案卷歸檔。
第136條 案件結束後,律師應及時與當事人進行費用清算,移交相關證據材料原件。與案件有關的其他材料若當事人有要求備份的,律師應當複印交付當事人。
第137條 結案後,承辦律師可以就裁判文書或調解書的內容徵求當事人的評價或意見,若發現當事人有質疑的應予以說明。
第八章 非訴訟業務
第一節 律師代寫法律文書
第138條 律師代為起草的《婚前財產約定》可以包含以下幾個方面的內容:
138.1 雙方當事人的基本信息;
138.2 婚前個人財產範圍及權屬的約定;
138.3 婚前債權債務範圍及性質的約定;
138.4 婚後可能取得財產的歸屬的約定;
138.5 婚後可能產生的債權債務的性質約定;
138.6 婚前個人財產與婚後夫妻共同財產轉化的條件及方式的約定;
138.7 婚後日常開支承擔情況的約定;
138.8 雙方父母或其他親屬贈與財產的權屬約定;
138.9 因該協議引起的糾紛的解決方案;
138.10 該協議是否附公證等為生效條件。
其他可以列入婚前財產協議的約定內容。
第139條 律師代為起草的《婚內財產約定》可以包含以下幾個方面的內容:
139.1 雙方當事人的基本信息;
139.2 各自婚前個人財產範圍及權屬的約定;
139.3 各自婚前產生的債權債務的約定;
139.4 婚後取得的現有財產權屬的約定;
139.5 婚後產生的現存債權債務性質的約定;
139.6 簽訂財產約定後可能取得財產的權屬問題的約定;
139.7 簽訂財產約定後將產生的債權債務的性質的約定;
139.8 簽訂財產約定後生活費用支出承擔方式及比例的約定;
139.9 因該協議引起的糾紛的解決方案;
139.10 該協議是否附公證等生效條件。
其他可以列入婚內財產協議的雙方約定。
第140條 律師代為起草的《分居協議》可以包含以下幾個方面的內容:
140.1 雙方當事人的基本信息;
140.2 引起雙方分居的事由;
140.3 雙方分居的目的,分居期限的約定;
140.4 雙方分居期間,在夫妻關係方面各自的權利義務;
140.5 分居期間,現有財產的使用及處分權利的約定;
140.6 分居期間,各自取得財產的歸屬問題的約定;
140.7 分居期間,產生的債務的償還問題的約定;
140.8 分居期間,子女撫養權及撫養費用的約定;
140.9 分居期間,家庭日常開銷費用支付的約定;
140.10 分居的終止情形的約定;
140.11 其他可以寫入分居協議的事項。
第141條 律師代為起草的《離婚協議》可以包含以下幾個方面的內容:
141.1 雙方當事人的基本信息;
141.2 雙方當事人自願離婚的合意;
141.3 現有夫妻共同財產範圍、如何分割及如何交付履行的約定;
141.4 現有債權歸屬及債務如何承擔的約定;
141.5 子女撫養權歸屬、撫養費內容、數額及支付方式的約定;
141.6 子女探望時間及方式、子女節假日生活居住安排的約定;
141.7 關於離婚手續辦理時間及方式選擇的約定;
141.8 關於離婚協議書效力的約定;
141.9 其他可以在離婚協議中列明的事項。
第二節 律師提供其他非訴法律服務
第142條 委託人委託律師代為調解婚姻家庭糾紛的,律師與委託人簽訂法律服務協議時,應當寫明調解方式、時間、次數、期限,尤其要告知委託人有可能調解不成的風險。
第143條 委託律師代為與對方當事人進行離婚的談判調解的,律師應當以事實為依據,以法律為準繩,保持適當的客觀中立,與雙方當事人進行理性的溝通與交流。
第144條 律師參與婚姻家庭糾紛居間調解或談判,建議注意以下問題:
144.1 調解前,律師可充分了解和分析糾紛成因,歸納雙方可能存在的爭議焦點;
144.2 儘可能組織雙方當面溝通,了解雙方的真實意願;
144.3 提前告知委託人所委託事務的風險及可能結果,以促成委託人心態平和,縮小雙方當事人差距及心理期望;
144.4 調解時,律師不宜急於求成,適度保持耐心,作好多次調解的各項準備,切忌在調解中加入律師個人的道德評價或出現不文明的用語;
144.5 調解過程中應注意法學、心理學及實踐經驗的綜合運用。
第145條 委託人委託律師代為辦理協助離婚事項的,律師應在委託代理協議中儘可能詳細列明服務事項,可從以下方面着手:
145.1 是否包括起草離婚協議書或其他書面材料;
145.2 是否包括離婚協議書的內容談判及修改;
145.3 是否包括協議離婚期間對突發事件的處理,比如家庭暴力糾紛的處理;
145.4 是否包括組織雙方當事人一起簽訂離婚協議書;
145.5 是否包括安排雙方當事人到婚姻登記機關辦理離婚手續;
145.6 是否協助雙方當事人進行財物的交接或變更登記手續;
145.7 是否需要律師見證相關協議的簽訂過程,或者擔保財物交接過程。
第146條 除前述非訴訟業務外,律師還可從事與婚姻家庭有關的以下業務:
146.1 代辦有關協議、文書、證書、裁決書的公證事項;
146.2 擔任某位公民、某個家庭、某機構或組織的婚姻家事法律顧問,提供日常法律諮詢;
146.3 為公民或機構提供婚姻家庭方面的法律培訓或講座;
146.4 應委託人要求,為其提供婚姻家庭方面的專業調查取證事項;
146.5 應委託人要求,為其提供婚姻家庭財富的法律風險防控的規劃配置;
146.6 受律師事務所指派,為當事人的婚姻家庭事項進行見證;
146.7 應委託人要求,就某一糾紛向其他當事人或有關機構出具書面律師函;
146.8 其他非訴訟法律業務。
附則
第147條 本指引根據2008年12月31日以前的法律、法規等規定,結合相關司法操作實踐編寫,若本指引公佈後,法律、法規、司法解釋有新規定的,應以新的規範為依據。
(本指引由全國律協民事專業委員會負責起草,主要執筆人:王芳、賈明軍)