中華全國律師協會律師辦理建設工程法律業務操作指引

第一章　總則

第1條　制定目的

本操作指引由中華全國律師協會起草，其目的是向律師提供辦理建設工程法律業務操作方面的借鑑經驗，並非強制性或規範性規定，僅供律師在辦理建設工程法律業務時參考。

第2條　概念界定

本操作指引所稱建設工程，是指土木工程、建築工程、線路管道和設備安裝工程及裝飾、裝修工程。

發包人：具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。

承包人：被發包人接受的具有工程承包主體資格及相應資質的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。

建設工程合同：承包人進行工程建設、發包人支付工程價款的承發包雙方就建設工程的主要內容達成一致意見的協議。

分包工程：承包人所承包工程中的非地基和非主體結構工程的部分，經發包人同意，由總包人和分包人就分包項目達成一致意見的工程。

分包工程的發包人：可以將其所承包工程中的非主體、非關鍵性工程施工或勞務作業進行分包的承包人。

分包工程的承包人：接受分包工程或勞務作業的具有相應資質的當事人。

建設工程分包合同：分包工程的承包人進行分包工程建設，分包工程的發包人支付工程價款的合同。

第3條　律師辦理建設工程法律業務的基本原則

由於建設工程法律事務疑難複雜，對律師業務能力要求較高，律師辦理建設工程法律業務應遵循如下原則：

第一，忠誠守信原則。律師辦理建設工程法律業務，應當堅持對委託人忠誠不二。在承發包、總分包或勞務總分包雙方之間，信守只接受其中一方當事人委託，並且在辦理委託事務過程中不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護委託人的合法權益和國家有關法律法規的正確實施。

第二，專業負責原則。律師辦理建設工程法律業務，應刻苦鑽研專業法律問題，熟悉專業的法律規定和熟悉行業特點，為當事人提供準確的、負責的專業服務。

第三，勤勉盡責原則，律師辦理建設工程法律業務，應根據當事人的要求並適應業務涉及法律領域多、情況複雜的特點，恪盡職守，勤勉敬業，在委託人要求、承辦律師承諾的期限內完成各項具體的法律服務。

第4條　律師辦理建設工程法律業務的基本要求

律師辦理建設工程法律業務，應依據與委託人簽訂的委託協議所設定的具體服務內容和要求，在委託權限內依約履行職責，應嚴格執行中華全國律師協會頒發的《律師執業行為規範（試行）》中關於防止利益衝突的有關規定，不得損害委託人的合法權益；應保守當事人的商業秘密和個人隱私，但按有關規定須向主管司法行政機關通報案情及已失密或已解密的事項除外。

第5條　本操作指引的業務指導範圍

本操作指引主要適用於律師從事建設工程非訴訟法律服務。律師向委託人提供建設工程招投標、建設工程承發包合同管理、工程質量和工程造價管理或建設工程全過程的法律服務可參考本操作指引。

律師代理委託人有關建設工程訴訟業務，本操作指引也根據此類業務的具體情況作相應的指導性操作規定，同樣具有參考作用。

第二章　建設工程招、投標

第一節　一般規定

第6條　提供法律服務的依據

為維護建設工程招投標活動的合法性，保護招標人、投標人的合法權益，保證工程項目質量，提高律師辦理招投標業務法律服務水平，依據我國《招標投標法》、《建築法》、《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》、《建築工程設計招標投標管理辦法》、《房屋建築和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》及相關法律、法規和司法解釋的規定，制定本章。

第7條　指導範圍

律師辦理建設工程勘察、設計、施工招標投標及其相關的法律服務業務，可參考本章內容。

第二節　招標

第8條　是否必須招標的審查

根據《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第3條及《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》的規定，律師承辦建設工程招標法律服務，首先應查明委託人的工程項目是否屬必須公開招標的範圍，並據此提供有針對性的法律服務。

第9條　必須招標的工程建設項目

9.1 根據《招標投標法》和《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》的規定，大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

（1）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；

（2）重要設備、材料等貨物的採購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（3）勘察、設計、監理等服務的採購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（4）單項合同估算價低於第（1）、（2）、（3）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

9.2 根據《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》的規定，關係社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的範圍包括：

（1）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；

（2）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；

（3）郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通信項目；

（4）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；

（5）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；

（6）生態環境保護項目；

（7）其他基礎設施項目。

9.3 關係社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的範圍包括：

（1）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

（2）科技、教育、文化等項目；

（3）體育、旅遊等項目；

（4）衛生、社會福利等項目；

（5）商品住宅，包括經濟適用住房；

（6）其他公用事業項目。

9.4 使用國有資金投資項目的範圍包括：

（1）使用各級財政預算資金的項目；

（2）使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；

（3）使用國有企業事業單位自有資金，並且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。

9.5 國家融資項目的範圍包括：

（1）使用國家發行債券所籌資金的項目；

（2）使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目；

（3）使用國家政策性貸款的項目；

（4）國家授權投資主體融資的項目；

（5）國家特許的融資項目。

9.6 使用國際組織或者外國政府資金的項目的範圍包括：

（1）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目；

（2）使用外國政府及其機構貸款資金的項目；

（3）使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。

第10條　可不進行施工招標的項目

律師應注意根據《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》、《工程建設項目施工招標投標辦法》和《房屋建築和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》規定，有下列情形之一的，可以不進行招標：

（1）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的；

（2）屬利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農民工的；

（3）施工主要技術採用特定的專利或者專有技術的；

（4）施工企業自建自用的工程，且該施工企業資質等級符合工程要求的；

（5）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力的或承包人未發生變更的；

（6）停建或者緩建後恢復建設的單位工程，且承包人未發生變更的；

（7）建設項目的勘察、設計，採用特定專利或者專有技術的，或者其建築藝術造型有特殊要求的，經項目主管部門批准的；

（8）法律、行政法規規定的其他情形。

第11條　工程招標的條件

律師應當注意工程招標須具備下列條件：

（1）招標人已經依法成立；

（2）按照國家有關規定需要履行項目審批手續的，已經履行審批手續；

（3）工程資金或者資金來源已經落實；

（4）施工招標的，應有滿足施工需要的設計文件及其他技術資料；

（5）法律、法規、規章規定的其他條件。

第12條　自行招標和委託招標

律師應注意招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委託招標代理機構辦理招標事宜。依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。

招標人不具有編制招標文件和組織評標能力的，工程建設項目進行招標應當委託具有相應資格的招標代理機構進行招標。

第13條　招標代理機構及其資格

招標代理機構是依法設立、從事招標代理業務並提供相關服務的社會中介組織。根據《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法》的規定，工程招標代理機構資格分為甲級、乙級和暫定級。工程招標代理機構可以跨省、自治區、直轄市承擔工程招標代理業務。甲級工程招標代理機構可以承擔各類工程的招標代理業務；乙級工程招標代理機構只能承擔工程總投資在1億元人民幣以下的工程招標代理業務；暫定級工程招標代理機構，只能承擔工程總投資在6000萬元人民幣以下的工程招標代理業務。

第14條　公開招標和邀請招標

招標方式可分為公開招標和邀請招標。公開招標是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標；邀請招標是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。

在依法應當招標的工程建設項目中，有下列情形之一的，經批准可以邀請招標：

（1）項目技術複雜或有特殊要求，只有少量幾家潛在投標人可供選擇的；

（2）受自然地域環境限制的；

（3）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災，適宜招標但不宜公開招標的；

（4）擬公開招標的費用與項目的價值相比，不值得的；

（5）法律、法規規定不宜公開招標的。

國家重點建設項目的邀請招標，應當經國務院發展計劃部門批准；地方重點建設項目的邀請招標，應當經各省、自治區、直轄市人民政府批准。全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的並需要審批的工程建設項目的邀請招標，應當經項目審批部門批准，但項目審批部門只審批立項的，由有關行政監督部門批准。

律師應注意招標人採用公開招標方式的，應當發布招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布。招標人採用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出招標邀請書。

招標公告或投標邀請書應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質、規模、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。

第15條　招標人對投標申請人的資格預審

律師應提示招標人可以根據招標工程的需要，對投標申請人進行資格預審，也可以委託工程招標代理機構對投標申請人進行資格預審。實行資格預審的招標工程，招標人應當在招標公告或者投標邀請書中載明資格預審的條件和獲取資格預審文件的辦法。

資格預審文件一般應當包括資格預審申請書格式、申請人須知，以及需要投標申請人提供的企業資質、業績、技術裝備、財務狀況和擬派出的項目經理與主要技術人員的簡歷、業績等證明材料。

經資格預審後，招標人應當向資格預審合格的投標申請人發出資格預審合格通知書，告知獲取招標文件的時間、地點和方法，並同時向資格預審不合格的投標申請人告知資格預審結果。

如果資格預審合格的投標申請人過多，可以由招標人從中選擇不少於7家資格預審合格的投標申請人。

第16條　招標文件

16.1 施工招標的招標人應當根據招標工程的特點和需要，自行或者委託工程招標代理機構編制招標文件。律師應注意招標文件應當包括下列內容：

（1）投標須知，包括工程概況，招標範圍，資格審查條件，工程資金來源或者落實情況（包括銀行出具的資金證明），標段劃分，工期要求，質量標準，現場踏勘和答疑安排，投標文件編制、提交、修改、撤回的要求，投標報價要求，投標有效期，開標的時間和地點，評標的方法和標準等；

（2）招標工程的技術要求和設計文件；

（3）採用工程量清單招標的，應當提供工程量清單，但應明確投標單位自行負責核算工程量清單所示工程量，並對工程量清單的準確性負責；

（4）投標函的格式及附錄；

（5）擬簽訂合同的主要條款；

（6）要求投標人提交的其他材料。

律師應注意依法必須進行施工招標的工程，招標人應當在招標文件發出的同時，將招標文件報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。

16.2 律師應注意設計招標文件應當包括以下內容：

（1）工程名稱、地址、占地面積、建築面積等；

（2）已批准的項目建議書或者可行性研究報告；

（3）工程經濟技術要求；

（4）城市規劃管理部門確定的規劃控制條件和用地紅線圖；

（5）可供參考的工程地質、水文地質、工程測量等建設場地勘察成果報告；

（6）供水、供電、供氣、供熱、環保、市政道路等方面的基礎資料；

（7）招標文件答疑、踏勘現場的時間和地點；

（8）投標文件編制要求及評標原則；

（9）投標文件送達的截止時間；

（10）擬選用的合同示範文本或擬簽訂合同的主要條款；

（11）設計深度要求；

（12）未中標方案的補償辦法。

16.3 律師應注意勘察設計招標文件應當包括下列內容：

（1）投標須知；

（2）投標文件格式及合同主要條款；

（3）項目說明書，包括資金來源情況；

（4）勘察設計範圍，對勘察設計進度、階段和深度的要求；

（5）規劃設計條件及建築設計要求；

（6）勘察設計基礎資料；

（7）勘察設計費用支付方式，對未中標人是否給予補償及補償標準；

（8）投標報價要求；

（9）對投標人資格審查的標準；

（10）評標標準和方法；

（11）投標有效期限；

（12）其他有關的實質性要求和條件。

16.4 律師應注意政府投資工程中由國務院有關部門或地方人民政府選擇為試點的項目，其招標資格預審文件和招標文件應當包括的內容及注意事項。

16.4.1 九部委制定的《標準施工招標資格預審文件》（2007年版）規定的預審文件應包括的內容及應注意事項。

（1）應包括的內容：

①　資格預審公告；

②　申請人須知；

③　資格審查辦法（合格制或有限數量制）；

④　資格預審申請文件格式；

⑤　項目建設概況。

（2）應注意事項。對於編制的資格預審文件：

①　應不加修改地引用《標準施工招標資格預審文件》中的「申請人須知」（申請人須知前附表除外）、「資格審查辦法」（資格審查辦法前附表除外）。

②　「申請人須知前附表」用於進一步明確「申請人須知」正文中的未盡事宜，試點項目招標人應結合招標項目具體特點和實際需要編制和填寫，但不得與「申請人須知」正文內容相牴觸，否則牴觸內容無效。

③　「資格審查辦法前附表」用於明確資格審查的方法、因素、標準和程序。試點項目招標人應根據招標項目具體特點和實際需要，詳細列明全部審查因素、標準，沒有列明的因素和標準不得作為資格審查的依據。

④　招標人發布資格預審公告後，應將實際發布的資格預審公告編入出售的資格預審文件中，作為資格預審邀請。資格預審公告應同時註明發布所在的所有媒介名稱。

16.4.2 九部委制定的《標準施工招標文件》（2007年版）規定的招標文件應包括的內容及應注意事項。

（1）應包括的內容：

①　招標公告（未進行資格預審的）或投標邀請書（適用於邀請招標的或代資格預審通過通知書的）；

② 投標人須知，包括總則、招標文件、投標文件、投標、開標、評標、合同授予、重新招標和不再招標、紀律和監督等；

③ 評標辦法（適用於經評審的最低投標價法的或綜合評估法的）；

④ 合同條款及格式，包括通用合同條款（24條121款）、專用合同條款及合同附件；

⑤ 工程量清單；

⑥ 圖紙；

⑦ 技術標準和要求；

⑧ 投標文件格式。

（2）應注意事項。對於編制的招標文件：

① 應不加修改地引用《標準施工招標文件》中的「投標人須知」（投標人須知前附表和其他附表除外）、「評標辦法」（評標辦法前附表除外）、「通用合同條款」。

② 行業標準施工招標文件中的「專用合同條款」可對《標準施工招標文件》中的「通用合同條款」進行補充、細化，除「通用合同條款」明確「專用合同條款」可作出不同約定外，補充和細化的內容不得與「通用合同條款」強制性規定相牴觸，否則牴觸內容無效。

③ 「投標人須知前附表」用於進一步明確 「投標人須知」正文中的未盡事宜，試點項目招標人應結合招標項目具體特點和實際需要編制和填寫，但不得與「投標人須知」正文內容相牴觸，否則牴觸內容無效。

④ 「評標辦法前附表」用於明確評標的方法、因素、標準和程序。試點項目招標人應根據招標項目具體特點和實際需要，詳細列明全部評審因素、標準，沒有列明的因素和標準不得作為評標的依據。

16.4.3 重點關注

（1）《標準施工招標文件》中的通用合同條款（2007年版）既不同於原國家工商局和建設部聯合推薦使用的《建設工程施工合同示範文本》（1999年版），也不同於國際通用的FIDIC合同文本，是一種適用於當前政府投資的基礎設施建設的全新的合同文本。

（2）2007年版通用合同條款不同於1999年版示範文本的重大區別有：

① 監理人制度以及監理人的權力擴大化設定；

② 增加與FIDIC合同條件相同的簽證和索賠條款可要求增加利潤的新規定；

③ 增加工程通過竣工驗收，頒發工程接收證書的新規定；

④ 增設質量缺陷責任期制度，缺陷責任期屆滿頒發缺陷責任期終止證書；

⑤ 改變原示範文本的索賠規定，承發包雙方均實行默示推定為放棄權力；

⑥ 增加與FIDIC合同條件接軌的當事人提出仲裁或訴訟的前置爭議評審制度，確定由爭議評審員在過程中隨機解決爭議。

（3）全部使用國有資金投資或國有資金投資為主（以下兩者簡稱「國有資金投資」）的基礎設施工程建設項目，必須採用2008年12月1日起實施的國標《建設工程工程量清單計價規範》（國標編號為gb50500-2008）。

第17條　招標文件的修改和要求提交投標文件的時限

律師應注意招標人對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標文件收受人，並同時報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。

招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間。依法必須招標的勘察設計、施工招標項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少於20日。

依法必須招標的設計項目，招標人要求投標人提交投標文件的時限為：特級和一級建築工程不少於45日；二級以下建築工程不少於30日；進行概念設計招標的，不少於20日。

第三節　投標

第18條　投標人的資格審查

律師應注意施工投標人應當具備相應的施工企業資質，並在工程業績、技術能力、項目經理資格條件、財務狀況等方面滿足招標文件提出的要求。

設計投標人應當具有與招標項目相適應的工程設計資質。境外設計單位參加國內建築工程設計投標的，應當經省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門批准。

第19條　投標文件

律師應提示投標人須按照招標文件的要求編制投標文件，對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。招標文件允許投標人提供備選標的，投標人可以按照招標文件的要求提交替代方案，並作出相應報價作備選標。律師應注意施工投標文件應當包括下列內容：

（1）投標函；

（2）施工組織設計或者施工方案；

（3）投標報價，如是工程量清單報價，應提請招標人考察投標人投標報價是否存在不平衡報價等不規範投標報價的情況；

（4）招標文件要求提供的其他材料。

其中應包括擬派出的項目負責人與主要技術人員的簡歷、業績和擬用於完成招標項目的機械設備等。

投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件密封送達投標地點。在招標文件要求提交投標文件的截止時間後送達的投標文件，為無效的投標文件，招標人應當拒收。招標人收到投標文件後，應當向投標人出具標明簽收人和簽收時間的憑證，並妥善保存投標文件。在開標前，任何單位和個人均不得開啟投標文件。

投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，並書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分，在招標文件要求提交投標文件的截止時間後送達的補充或者修改的投標文件內容無效。

在提交投標文件截止時間後到招標文件規定的投標有效期終止之前，投標人不得補充、修改、替代或者撤回其投標文件。投標人補充、修改、替代投標文件的，招標人不予接受；投標人撤回投標文件的，其投標保證金將被沒收。

第20條　投標擔保

律師應注意招標人在招標文件中要求投標人提交投標擔保的，投標擔保可以採用投標保函或者投標保證金的方式。投標保證金可以使用支票、銀行匯票等，但一般不得超過投標總價的2％，最高不得超過80萬元。

投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人。

第21條　聯合投標

律師應注意兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力和相應的勘察、設計、施工、監理資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。

聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，並將共同投標協議連同投標文件一併提交招標人。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。

第22條　投標人禁止行為

投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。

投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。

禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。

投標人不得以低於成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。

第四節　開標、評標和中標

第23條　開標時間和地點

律師應當注意審查，開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行，開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。開標應當按照下列規定進行：

由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委託的公證機構進行檢查並公證。經確認無誤後，由有關工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。

招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應噹噹眾予以拆封、宣讀。

開標過程應當記錄，並存檔備查。

第24條　無效投標文件的認定

律師應注意，在開標時，投標文件出現下列情形之一的，應當作為無效投標文件，不得進入評標程序：

（1）逾期送達的或者未送達指定地點的；

（2）未按招標文件要求密封的。

投標文件有下列情形之一的，由評標委員會初審後按廢標處理：

（1）無單位蓋章並無法定代表人或法定代表人授權的代理人簽字或蓋章的；

（2）未按規定的格式填寫，內容不全或關鍵字跡模糊、無法辨認的；

（3）投標人遞交兩份或多份內容不同的投標文件，或在一份投標文件中對同一招標項目報有兩個或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標文件規定提交備選投標方案的除外；

（4）投標人名稱或組織結構與資格預審時不一致的；

（5）未按招標文件要求提交投標保證金的；

（6）聯合體投標未附聯合體各方共同投標協議的。

第25條　評標委員會

評標由招標人依法組建的評標委員會負責。律師應注意依法必須進行招標的工程，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為5人以上單數，其中招標人、招標代理機構以外的技術、經濟等方面專家不得少於成員總數的2/3。根據《評標委員會和評標方法暫行規定》第11條規定，評標專家應符合下列條件：

（1）從事相關專業領域工作滿八年並具有高級職稱或者同等專業水平；

（2）熟悉有關招標投標的法律法規，並具有與招標項目相關的實踐經驗；

（3）能夠認真、公正、誠實、廉潔地履行職責。

評標委員會的專家成員，應當由招標人從建設行政主管部門及其他有關政府部門確定的專家名冊或者工程招標代理機構的專家庫內相關專業的專家名單中確定。確定專家成員一般採取隨機抽取的方式。

律師應提醒發包人，根據《評標委員會和評標方法暫行規定》第12條規定，有下列情形之一的，不得擔任評標委員會成員：

（1）投標人或者投標人主要負責人的近親屬；

（2）項目主管部門或者行政監督部門的人員；

（3）與投標人有經濟利益，可能影響對投標公正評審的；

（4）曾因在招標、評標以及其他與招標投標有關活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰的。

評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。

律師參加評標委員會工作的注意事項：律師要注意審核開標時間和地點的合法性、投標文件的有效性、有效投標文件是否對招標文件的實質性內容作出響應等，要根據項目特殊性起草有針對性的詢標提綱，審核評標方法的合法性等。

第26條　詢標

律師應注意，評標委員會不得向投標人提出帶有暗示性或誘導性的問題，或向其明確投標文件中的遺漏和錯誤。評標委員會可以用書面形式要求投標人對投標文件中含義不明確的、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容作必要的澄清、說明或者補正。投標人應當採用書面形式進行澄清或者說明，其澄清或者說明不得超出投標文件的範圍或者改變投標文件的實質性內容。

有下列情形之一的，評標委員會可以要求投標人作出書面說明並提供相關材料：

（1）設有標底的，投標報價低於標底合理幅度的；

（2）不設標底的，投標報價明顯低於其他投標報價，有可能低於其企業成本的；

（3）採用工程量清單報價的，評標委員會認為投標報價存在不平衡報價情況的。

經評標委員會論證，認定該投標人的報價低於其企業成本的，不能推薦為中標候選人或者中標人。

律師為招標人起草詢標提綱時應注意：不得向投標人提出帶有暗示性或誘導性的問題，或向其明確投標文件中的遺漏和錯誤。只是通過詢標澄清不確定的變數和相應的責任。需要澄清的問題，是招投標過程中尚不確定的、中標後簽訂承發包合同時往往又會容易產生爭議的問題，例如總包管理費（包括管理範圍和取費基價）、不同年限的保修金及相應保修年限的設置、對監理單位的認可和配合工作措施以及如果中標將選用什麼合同文本、如何適用等。

第27條　評標和評標方法

評標委員會應當依據《招標投標法》及相關法律、法規的規定進行評標。並按照招標文件確定的評標標準和方法、評標內容、中標條件，對投標文件進行評審和比較，並對評標結果簽字確認；設有標底的，應當參考標底。評標委員會不得隨意改變招標文件中確定的評標標準和方法、評標內容、中標條件，更不能制定新的標準、方法、內容、條件。招標文件中沒有規定的評標標準和方法、評標內容、中標條件，不得作為評標委員會評標的依據。

評標可以採用綜合評估法、經評審的最低投標價法或者法律法規允許的其他評標方法。

採用綜合評估法的，應當對投標文件提出的工程質量、施工工期、投標價格、施工組織設計或者施工方案、投標人及項目經理業績等，能否最大限度地滿足招標文件中規定的各項要求和評價標準進行評審和比較。以評分方式進行評估的，對於各種評比獎項不得額外計分。

採用經評審的最低投標價法的，應當在投標文件能夠滿足招標文件實質性要求的投標人中，評審出投標價格最低的投標人，但投標價格低於其企業成本的除外。

評標委員會完成評標後，應當向招標人提出書面評標報告，闡明評標委員會對各投標文件的評審和比較意見，並按照招標文件中規定的評標方法，推薦不超過3名有排序的合格的中標候選人。招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。使用國有資金投資或者國家融資的工程項目，招標人應當按照中標候選人的排序確定中標人。當確定中標的中標候選人放棄中標或者因不可抗力提出不能履行合同的，招標人可以依序確定其他中標候選人為中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。

第28條　確定中標人時限和條件

招標人應當在投標有效期截止時限30日前確定中標人。中標人的投標應當符合下列條件之一：

（1）能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；

（2）能夠滿足招標文件的實質性要求，並且經評審的投標價格最低；但是投標價格低於成本的除外。

中標人確定後，招標人應當向中標人發出中標通知書，並同時將中標結果通知所有未中標的投標人。

中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。

第29條　確定中標人後向建設部門的報告

律師應注意，依法必須進行招標的工程，招標人應當自確定中標人之日起15日內，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門提交施工招標投標情況的書面報告。書面報告應當包括下列內容：

（1）招標投標的基本情況，包括招標範圍、招標方式、資格審查、開評標過程和確定中標人的方式及理由等。

（2）相關的文件資料，包括招標公告或者投標邀請書、投標報名表、資格預審文件、招標文件、評標委員會的評標報告（設有標底的，應當附標底）、中標人的投標文件。委託工程招標代理的，還應當附工程施工招標代理委託合同。

第30條　合同的簽署

招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同；招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。訂立書面合同後7日內，中標人應當將合同送縣級以上工程所在地的建設行政主管部門備案。

中標人不與招標人訂立合同的，投標保證金不予退還並取消其中標資格，給招標人造成的損失超過投標保證金數額的，應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。

招標人無正當理由不與中標人簽訂合同，給中標人造成損失的，招標人應當給予賠償。

第31條　中標無效的情形

律師應注意，發生下列六種情形的中標無效：

（1）招標代理機構違反《招標投標法》的規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，影響中標結果的；

（2）依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底，影響中標結果的；

（3）投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；

（4）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的；

（5）依法必須進行招標的項目， 招標人違反《招標投標法》規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的；

（6）招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決後自行確定中標人的。

依法必須進行招標的項目違反法律規定，中標無效的，應當依照《招標投標法》規定的中標條件從其餘投標人中重新確定中標人或者依照《招標投標法》重新進行招標。

第32條　可責令改正的四種招投標行為

律師應注意，發生下列四種情形之一的，行政機關可以「責令改正」：

（1）違法不招標或規避招標。招標人違反法律規定，對必須招標的項目不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的，《招標投標法》第49條規定，可以「責令限期改正」。

（2）違法限制投標。招標人以不合理的條件限制或排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，《招標投標法》第51條規定，可以「責令改正」。

（3）中標後改變投標實質性內容。招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離招投標文件實質性內容的合同的，《招標投標法》第59條規定，可以「責令改正」。

（4）違法干涉招投標活動。任何單位違反法律規定，限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標的，為招標人指定招標代理機構，強制招標人委託招標代理機構辦理招標事宜的，或者以其他方式干涉招標投標活動的，《招標投標法》第62條規定，可以「責令改正」。

第33條　應當重新招標的情形

律師要注意，發生下列兩種情形的，應當重新招標：

（1）投標人少於法定人數。《招標投標法》第28條第1款規定：「投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。招標人收到投標文件後，應當簽收保存，不得開啟。投標人少於三個的，招標人應當依照本法重新招標。」

（2）所有投標均被否決。《招標投標法》第42條規定：「評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標。」

第34條　律師在建設工程招標投標過程中可承擔的業務內容

34.1 作為投標方的代理人，律師可從事兩方面的工作：

（1）保證投標方工作的合法性。主要是審查投標方向招標方提交的投標書及其他文件、資料，保證這些文件、資料的合法性與規範性，以避免其內容或形式上的不合法而導致廢標的產生。

（2）監督招標方的工作。主要是：

①　審查招標文件。內容上審其是否公平、合理，尤其是招標方提出的特殊要求；文字上審其是否清楚達意，有無歧義之處；形式上審其是否符合法定要件。最終，協助投標方作出是否投標——即是否向招標方發出具法律拘束力的要約的決策。

② 監督招標方的招標、開標、議標、評標、決標工作是否按法定程序和期間開展。若否，可代理投標方向招標方提出意見或異議，甚至向招標方的上級行政主管部門投訴。

③ 中標後，為招投標雙方簽訂的工程承發包合同把關，並在以後可能發生的爭議中代理中標方解決問題。

34.2 作為招標方的代理人，律師可從事：

（1）招標準備期間，律師一要為招標活動是否具備法定要件出具法律意見書，避免整個招標活動自始無效從而產生不利後果；二要參與草擬或審查招標文件，包括投標人須知、合同條件、協議書等，並提示招標方對招標過程中出現的圍標、不平衡報價、虛報工程量等不規範投標行為的認定及防範，並在招標文件中明確對前述事項的處理方式。

（2）招投標過程中，律師一要建議招標方應保證整個過程是依照法定程序且在法定期間內進行，二要在審查投保人的實際資質狀況及投標文件的基礎上，向招標方出具法律意見，供其作決標參考，確保最終的中標者在法律上合乎要求，即在工程建設方面具備合法的締約和履約能力。

（3）決標後，律師一要草擬並審查招投標雙方之間的承發包合同，二要處理雙方在合同履行過程中發生的爭議及招標方因此工程而與第三方發生的糾紛。

第五節　招標投標活動投訴處理

第35條　一般規定

律師可代理投標人和其他利害關係人處理招投標活動中的投訴事宜。投標人和其他利害關係人認為招標投標活動不符合法律、法規和規章規定的，有權依法向有關行政監督部門投訴。

招標投標活動是指招標、投標、開標、評標、中標以及簽訂合同等各階段。

其他利害關係人指投標人以外的，與招標項目或招標活動有直接和間接利益關係的法人、其他組織和個人，如招標人。

35.1 投訴監督部門

各級發展改革、建設、水利、交通、鐵道、民航、信息產業（通信、電子）等招標投標活動行政監督部門，受理投訴並依法作出處理決定。

各類房屋建築及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝項目及市政工程項目的招投標活動的監督執法，由建設行政主管部門負責。

35.2 投訴書內容

投訴應當提交投訴書，律師代委託起草投訴書時應注意如下內容：

（1）投訴人的名稱、地址及有效聯繫方式；

（2）被投訴人的名稱、地址及有效聯繫方式；

（3）投訴事項的基本事實；

（4）相關請求及主張；

（5）有效線索和相關證明材料。

投訴人是法人的，投訴書必須由其法定代表人或者授權代表簽字並加蓋公章；其他組織或者個人投訴的，投訴書必須由其主要負責人或者投訴人本人簽字，並附有效身份證明複印件。同時投訴書中須有有效的聯繫方式。

35.3 對投訴的要求

（1）投訴的違法、違規事實應是客觀存在的。投訴人不得以投訴為名排擠競爭對手，不得進行虛假、惡意投訴，阻礙招標投標活動的正常進行。如投訴人故意捏造事實、偽造證明材料的，則屬虛假惡意投訴，行政監督部門將駁回投訴，並給予警告；情節嚴重的，可以並處1萬元以下罰款。

（2）投訴應當在投訴時效內提出。投訴人應當在知道或者應當知道其權益受到侵害之日起10日內提出書面投訴。超過投訴時效的，行政監督部門有權不予受理。

35.4 行政監督部門投訴受理的審查

行政監督部門收到投訴書後，應在5日內進行審查，並視情況分別作出以下處理決定：

（1）不符合投訴處理條件的，決定不予受理，並將不予受理的理由書面告知投訴人；

（2）對符合投訴處理條件，但不屬本部門受理的投訴，書面告知投訴人向其他行政監督部門提出投訴；

（3）對於符合投訴處理條件並決定受理的，收到投訴書之日即為正式受理。

35.5 投訴不予受理情形

投訴可能不被受理。律師應提示委託人，投訴人提交的投訴有下列情形之一的，行政監督部門將不予受理；

（1）投訴人不是所投訴招標投標活動的參與者，或者與投訴項目無任何利害關係；

（2）投訴事項不具體，且未提供有效線索，難以查證的；

（3）投訴書未署具投訴人真實姓名、簽字和有效聯繫方式的；以法人名義投訴的，投訴書未經法定代表人簽字並加蓋公章的；

（4）超過投訴時效的；

（5）已經作出處理決定，並且投訴人沒有提出新的證據；

（6）投訴事項已進入行政複議或者行政訴訟程序的。

35.6 投訴處理決定

負責受理投訴的行政監督部門自受理投訴之日起30日內，根據調查和取證情況對投訴事項作出如下處理決定，並以書面形式通知投訴人、被投訴人和其他與投訴處理結果有關的當事人：

（1）投訴缺乏事實根據或者法律依據的，駁回投訴；

（2）投訴情況屬實，招標投標活動確實存在違法行為的，依據《招標投標法》及其他有關法規、規章作出處罰。

第36條　律師給投訴人提供法律服務時的工作

（1）律師應注意代理投訴事務時必須向相關的行政監督部門提出投訴。同時注意應將授權委託書連同投訴書一併提交給行政監督部門。

（2）律師應審查投標書內容是否符合要求，投訴的違法、違約事實是否客觀存在，是否有投訴不予受理情形。

（3）律師應提醒投訴人，投訴應在投訴時效內書面提出。

（4）律師應注意當事人包括投訴人和與投訴處理決定有利害關係的人如對行政監督部門的投訴處理決定不服或者行政監督部門逾期未作處理的，可以依法申請行政複議或者向人民法院提起行政訴訟，律師可接受委託代理參加行政複議或行政訴訟。

第三章　建設工程合同的訂立

第一節　合同的類型

《合同法》第269條規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。發包人與承包人應採用書面形式訂立勘察、設計、施工或工程總承包等建設工程合同。建設工程實行監理的，發包人還應當與監理人採用書面形式訂立委託監理合同。

第37條　建設工程勘察、設計合同

37.1 建設工程勘察合同

建設工程勘察合同，是指工程勘察人接受發包人（建設單位或其他有關單位）的委託，根據建設工程的要求，查明、分析、評價建設場地的地質、地理環境特徵和岩土工程條件，編制建設工程勘察文件，由發包人支付價款的合同。上述其他有關單位通常是指代建人或者工程總承包人或者勘察總承包人。

37.2 建設工程設計合同

建設工程設計合同是指設計人接受發包人（建設單位或其他有關單位）的委託，根據經有關政府部門批准的項目規劃和設計等建設工程的要求，對建設工程所需的技術、經濟、資源、環境等條件進行綜合分析、論證，編制工程設計文件，發包人支付價款的合同。上述其他有關單位通常是指代建人或者施工人或者工程總承包人或者設計總承包人。

37.3 律師可以依據委託人要求，結合項目具體情況，參考國家建設部、國家工商總局於2000年聯合頒布的《建設工程勘察合同》、《建設工程設計合同（一）》（GF-2000-0209）（民用建設工程設計合同）和《建設工程設計合同（二）》（GF-2000-0210）（專業建設工程設計合同）等示範文本，按照我國《合同法》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》、《建設勘察設計管理條例》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》等有關法律法規的規定起草、審查工程勘察、設計合同。

37.4 律師應當提醒委託人注意：

（1）委託人在建設工程勘察、設計合同中對勘察人、設計人提出的工作要求應當符合經有關政府部門批准的項目規劃和設計等建設工程的要求。勘察人、設計人不應在不符合經有關政府部門批准的項目規劃和設計等建設工程的要求的情況下接受勘察、設計委託。

（2）嚴格執行勘察文件、施工圖設計文件審查批准制度，未經審查批准合格的，不得使用。

（3）勘察、設計單位應在其資質等級許可範圍內承攬建設工程勘察、設計任務。

（4）國家允許取得相應資質條件的外國設計企業以跨境交付的方式在我國境內提供編制建設工程初步設計（基礎設計）、施工圖設計（詳細設計）文件等建設工程設計服務，但外國企業還必須選擇至少一家持有建設行政主管部門頒發的建設工程設計資質的中方設計人進行中外合作設計，且在所選擇的中方設計企業資質許可的範圍內承接設計任務。

（5）在建設工程勘察、設計合同中，發包人不得：

①　直接指定分包工程勘察人、設計人。

②　將應當由一個勘察人、設計人完成的工程勘察、設計肢解成若干部分發包給其他單位或個人。

③　將應當採取招標方式發包的建築工程勘察、設計發包給未中標或中標無效的單位或個人。

（6）在建設工程勘察、設計合同中，工程勘察人、設計人不得：

① 指定建築材料、設備、構配件的生產商、供應商。

② 不得將工程勘察、設計合同全部轉包給其他單位或個人，或者將工程勘察、設計工程內容肢解成若干部分以分包的名義發包給其他單位或個人。

③ 在工程勘察、設計合同未約定且未經建設單位認可的情況下將工程勘察、設計合同中的專業勘察、設計內容分包給其他單位或個人。

④ 不得將工程勘察、設計合同中的主體勘察、設計內容分包給其他單位或個人。

（7）建設工程勘察、設計分包應遵循一定的原則:

① 除工程勘察、設計合同已有約定外，專業工程勘察、設計分包必須經發包人認可；

② 專業分包工程勘察人、設計人必須具備相應的專業勘察、設計資質，並在其資質等級許可的範圍內承攬業務；

③ 專業分包工程勘察人、設計人必須自行完成所承包的工程勘察、設計，不得全部轉包或者部分再分包；

④ 專業分包工程勘察人、設計人就其完成的工作成果與工程勘察人、設計人向發包人承擔連帶責任。

第38條　建設工程施工合同

38.1 建設工程施工合同是指施工人作為承包人從事土木工程、建築工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程的新建、擴建、改建和拆除等施工作業，發包人（建設單位或其他有關單位）支付價款的合同。上述其他有關單位通常是指代建人或者施工總承包人或者工程總承包人。

38.2 建設工程施工合同包括施工總承包合同和施工分包合同。施工分包合同包括專業施工分包合同和勞務分包合同。

38.2.1 施工總承包合同是指發包人將建設工程全部施工內容交由施工人完成的合同。上述施工人又稱承包人或者施工總承包人。

38.2.2 專業施工分包合同是指，根據施工總承包合同的約定或者在獲得發包人認可的情況下，施工總承包人將其所施工總承包工程中除主體工程之外的其他部分專業工程發包給具有相應資質的其他施工人完成而簽訂的合同。上述施工總承包人又稱專業施工發包人，上述其他施工人又稱專業施工分包人。

38.2.3 勞務分包是指施工人（包括施工總承包人或者專業施工分包人）作為勞務發包人將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包人完成而簽訂的合同。

38.3 律師可以參照國家建設部、國家工商局於1999年聯合頒布的《建設工程施工合同》（示範文本GF-1999-0201），或者根據委託人的要求使用國際通用合同文本（如FIDIC合同條件），結合具體項目的實際情況起草、審查工程施工合同。

38.4 律師應當提醒委託人注意：

（1）在施工總承包合同中，發包人不得：

① 直接指定專業施工分包人或勞務分包人。

② 指定承包人負責採購的建築材料、設備、建築構配件的生產商、供應商。

③ 將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。

④ 將應當採取招標方式發包的建築工程發包給未中標人或中標無效的投標人。

（2）在施工總承包合同中，施工總承包人不得：

① 將總承包工程全部轉包給其他承包人，或者將工程肢解成若干部分以分包的名義發包給其他承包人；

② 除勞務分包外，在合同未約定且未經發包人認可的情況下將總承包工程中的專業工程分包給其他施工人；

③ 將工程主體結構的施工交由他人完成。

（3）工程分包應遵循一定的原則:

① 除施工總承包合同已有約定外，專業施工分包必須經發包人認可。

② 專業施工分包人必須具備相應的專業承包施工資質，並在其資質等級許可的範圍內承攬業務；勞務分包人必須具備相應的勞務承包資質，並在其資質許可的範圍內承攬業務。

③ 專業施工分包人必須自行完成所承包的工程，不得全部轉包或者部分再分包。

④ 專業施工分包人就其完成的工作成果與施工總承包人共同向施工總承包合同發包人承擔連帶責任。

第39條　建設工程（勘察、設計、施工）總承包合同

39.1 工程總承包合同是指從事工程總承包人接受發包人（建設單位或其他有關單位）委託，按照合同約定完成工程項目的勘察、設計、採購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包工作，發包人支付價款的合同。上述其他有關單位通常是指代建人。

39.2 發包人可以將建築工程的勘察、設計、施工、設備採購一併發包給一個工程總承包人，也可以將建築工程勘察、設計、施工、採購的一項或者多項發包給一個工程總承包人。

39.3 工程總承包主要有設計採購施工（EPC）總承包、交鑰匙總承包、設計—施工總承包、設計—採購總承包、採購—施工總承包、勘察設計施工總承包等形式。

39.4 律師應提醒委託人注意：

（1）對具備條件的工程項目，有投融資能力的工程總承包人可以根據發包人的要求，按照建設—轉讓（BT）、建設—經營—轉讓（BOT）、建設—擁有—經營（BOO）、建設—擁有—經營—轉讓（BOOT）等方式組織實施。

（2）工程勘察人、設計人、施工人可以組成聯合體對工程項目進行工程聯合總承包。

（3）發包人應當要求工程總承包人聯合體的各成員訂立聯合體協議。聯合體協議中應明確各成員在工程總承包活動中的各自分工，並就工程總承包合同的訂立和履行向發包人承擔連帶責任。

（4）發包人尚應同時遵守本節第一、二條有關發包人的規定。

（5）單一的工程總承包人尚應同時遵守本節第一、二條有關工程勘察人、設計人、施工人的規定。

（6）工程總承包人聯合體的各成員尚應按照其在聯合體協議中的分工性質分別遵守本節第一、二條有關工程勘察人、設計人、施工人的規定。

第40條　工程監理合同

40.1 工程監理合同是指監理人接受發包人（建設單位或其他有關單位）委託並代表其對工程質量、造價、工期、進度、工程款支付等方面進行專業監督、控制並協調施工現場有關各方之間的工作關係，發包人支付報酬的合同。上述其他有關單位通常是指代建人或者工程總承包人。

40.2 根據《建設工程監理範圍和規模標準規定》，下列建設工程必須實施監理：

（1）國家重點建設工程。是指依據《國家重點建設項目管理辦法》所確定的對國民經濟和社會發展有重大影響的骨幹項目。

（2）大中型公用事業工程。是指項目總投資額在3000萬元以上的下列工程項目：

① 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

② 科技、教育、文化等項目；

③ 體育、旅遊、商業等項目；

④ 衛生、社會福利等項目;

⑤ 其他公用事業項目。

（3）成片開發建設的住宅小區工程。建築面積在5萬平方米以上的住宅建設工程必須實行監理；5萬平方米以下的住宅建設工程，可以實行監理，具體範圍和規模標準，由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門規定。為了保證住宅質量，對高層住宅及地基、結構複雜的多層住宅應當實行監理。

（4）利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程。包括：

① 使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目；

② 使用國外政府及其機構貸款資金的項目；

③ 使用國際組織或者國外政府援助資金的項目。

（5）國家規定必須實行監理的其他工程。包括：

① 項目總投資額在3000萬元以上關係社會公共利益、公眾安全的下列基礎設施項目：

a.　煤炭、石油、化工、天然氣、電力、新能源等項目；

b.　鐵路、公路、管道、水運、民航以及其他交通運輸業等項目；

c.　郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等項目；

d.　防洪、灌溉、排澇、發電、引（供）水、灘涂治理、水資源保護、水土保持等水利建設項目；

e.　道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市基礎設施項目；

f.　生態環境保護項目；

g.　其他基礎設施項目。

② 學校、影劇院、體育場館項目。

40.3 律師可以結合委託人要求和項目具體情況，參照2000年建設部、國家工商行政管理局頒布的《建設工程委託監理合同》（示範文本GF-2000-0202）；按照我國《合同法》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等有關法律法規的規定起草、審查工程監理合同。

40.4 律師應當提醒委託人注意：

（1）監理人應在其資質等級許可範圍內承攬建設工程監理任務。

（2）國家允許符合規定條件的外國機構在我國境內設立獨資或者合資監理企業，並在取得相應資質後在我國境內提供建設工程監理服務。

（3）在工程監理合同中，發包人不得將應當採取招標方式委託的建築工程監理工作委託給未中標人或中標無效的投標人。

（4）在工程監理合同中，監理人不得：

① 指定建築材料、設備、構配件的生產商、供應商。

② 將工程監理合同全部轉包給其他人，或者將工程監理工作內容肢解成若干部分以分包的名義委託給其他人。

③ 在工程監理合同未約定且未經發包人認可的情況下將工程監理合同中的監理工作內容分包給其他人。

④ 監理人不得與被監理的施工人、材料設備供應商和其他被監理人存在任何利益關聯。

第二節　合同主體適格性

第41條　建設工程主體的共性特點

建設工程各類合同的主體適格性各不相同，律師在審查建設工程合同主體適格性時應注意以下一些共性的審查要點：

（1）合同主體有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織，屬獨立的民事主體。

（2）是否有權簽訂建設工程合同或已得到合法授權。

（3）是否滿足一定的資質要求。資質，是依據企業的註冊資本、淨資產額、專業技術人員和已完成開發或建設的工程等因素對企業的綜合評定。建築企業應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。

（4）律師應當提醒建築施工企業以下行為屬違法行為：

① 超越資質等級許可的範圍承擔工程業務；

② 沒有資質而借用有資質企業的名義承擔工程業務，或者允許其他單位或者個人以本企業的名義承擔工程業務。

第42條　建設工程主體適格性的具體審查

建設工程合同各主體適格性的具體審查內容參見本指引第五章第一節「律師盡職調查」。

第三節　合同的主要內容

第43條　工程勘察合同

工程勘察合同的內容主要包括：提交有關基礎文件資料和勘察成果的時限、對勘察工作及其成果的質量要求、勘察成果的提交形式、勘察費用和其他費用、雙方權利和義務、違約責任、爭議解決以及其他事項等條款。

律師起草或審查工程勘察合同一般應注意以下具體內容是否已被明確約定：

（1）發包人提供基礎文件資料的詳細內容、份數和時限及勘察人返還文件資料的要求、時限。

（2）勘察人提交勘察成果的詳細內容、數量、質量、質量確認標準及程序。

（3）勘察工作的開工、提交勘察成果的時限及勘察成果的提交形式。

（4）勘察工作遲延的各方責任。

（5）勘察費用和其他費用的金額及其支付方式。

（6）發包人提供的基礎文件資料的瑕疵的處理及各方責任。

（7）勘察工作中發現勘察對象異常或者其他異常時的處理程序及各方責任。

（8）勘察成果瑕疵及其後果的處理及各方責任。

（9）勘察成果知識產權歸屬、勘察成果的使用、勘察人的延續服務及費用承擔（如需要）。

（10）保密與保險（如需要）。

（11）各方違約責任。

（12）合同終止和解除，包括提前解除的情形及補償標準。

（13）通知與送達。

（14）適用法律及爭議解決辦法。

（15）各方要求明確約定的其他事項。

第44條　建設工程設計合同

建設工程設計合同的內容通常包括詞語定義、項目概況、委託事項、設計深度、設計階段、設計成果、設計進度、設計成果的提交形式、份數、人員安排、雙方權利與義務、專業責任與保險、設計費及付款方式、輔助服務、附加服務及額外服務、稅費負擔、設計分包、設計變更與賠償、設計成果的財產權與知識產權的歸屬、設計成果的使用、不可抗力、履約擔保、違約與賠償、合同變更及轉讓、合同期限、合同解除、適用法律及爭議解決、通知與送達、保密、各方要求明確約定的其他事項等條款。

律師起草或審查工程設計合同一般應注意以下具體內容是否已被明確約定：

（1）設計人有根據發包人和政府部門的意見修改並完善設計，直至通過政府部門批准的義務。

（2）如設計人提供包括施工圖設計在內的設計工作，設計人提供施工期間施工現場服務等伴隨服務的工作內容。

（3）由中國設計人和外國設計人（並稱中外設計人）合作設計的，工程設計合同應當由合作設計的中國設計人或者中外設計人各方共同與發包人簽訂。外國設計人與中國設計人應簽訂明確其各方權利義務的《聯合體協議》作為設計合同附件。設計合同應明確設計人各方共同對發包人承擔連帶責任。

（4）設計深度與設計範圍。

（5）設計修改、設計變更的界定、程序和責任。

（6）設計成果知識產權的歸屬和責任。設計成果知識產權歸屬和責任的重點在於著作權和專利權的歸屬及後期設計成果的使用。

（7）設計人職業責任保險條款（設計缺陷可能造成工程建設的巨大損失，而設計人一般難以獨立承擔，因此約定設計人投保職業責任保險分散設計責任風險對於大型工程項目設計非常必要）。

（8）履約擔保條款（如需要）。

（9）保密（如需要）。

（10）負責、主持、參加設計的設計人員的清單和個人信息作為合同附件（設計成果的水平和質量主要在於設計師）。

（11）設計合同中止履行或提前解除時，設計人已完成工作量的費用支付及補償標準的約定。

第45條　建設工程施工合同（含工程施工總承包合同、專業施工分包合同和勞務分包合同）

45.1 建設工程施工總承包合同

工程合同的內容主要包括：施工總承包詞語定義；合同文件解釋順序；工程施工總承包範圍；工程施工總承包方式；各方代表及授權範圍；各方工作與責任；施工總承包工期、工期順延、停工與緩建；工程質量、安全文明施工；工程造價、價款的計取和調整條件、方式、決算的程序、期限；工程計量、簽證；材料和設備供應責任；工程預付款、進度款的支付及支付條件、結算款的核算、支付方式、時間、條件；工程竣工、驗收、備案；工程移交、撤場；工程索賠的程序和處理；違約責任；工程轉包與分包；總承包人管理與配合責任；分包人的權利和義務；工程保修、保修金的返還；工程保險、工程擔保、履約保函或履約保證金的處理；爭議解決以及其他事項等條款。

律師起草或審查工程施工總承包合同一般應注意以下具體內容是否已被明確約定：

（1）合同文件的解釋順序。律師應提醒委託人，如雙方當事人對合同文件的解釋順序有特殊約定的，雙方應在《建設工程施工合同》第三部分「專用條款」中明確約定，並優先於《建設工程施工合同》第二部分「通用條款」的約定。

《建設工程施工合同》簽訂後，雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件，因簽訂時間在後，系雙方就變更《建設工程施工合同》內容達成的新的合意，該洽商、變更等書面協議或文件在符合法律規定的情況下，應最優先解釋適用，即使該洽商、變更等書面協議或文件屬《建設工程施工合同》約定的解釋順序在後的文件類別。

（2）各方代表具體人選及權限，特別是工程師及發包人代表的權限範圍。

（3）合同價款的性質（暫定價或可調價、固定單價或固定總價）；價款的調整條件和方法；價款調整的依據；固定總價時的包幹範圍和風險包幹係數；固定單價時的工程量調整依據、計量方法及適用單價。

（4）合同工期的定義（合同範圍內工程完工工期、總承包工程開工至整體竣工驗收的工期）；計劃開工日、實際開工日、計劃完工日、實際完工日、計劃竣工日和實際竣工日的定義、確認程序和時限；工程階段工期要求；工期順延的條件和確認程序；工期延誤、逾期竣工的違約責任及賠償範圍。

（5）質量標準、質量爭議的處理方式和質量違約責任。

（6）工程簽證的條件、形式、確認程序及作為結算依據的必要條件。

（7）工程變更、設計修改、方案變更、材料代用、合理化建議的處理程序、責任、費用承擔及價款結算。

（8）階段性工程技術檔案資料的收集整理及提供。

（9）已完工程的保護、竣工驗收（預驗收、竣工驗收、物業管理公司等有關第三方驗收）的性質、程序；竣工資料的內容、份數、提交時限和逾期提交的違約責任；完整竣工資料的標準、竣工驗收備案的責任。

（10）施工總承包人的管理職責、配合義務、總包管理費、配合費的計算方式、支付辦法；總包人管理的連帶責任。

（11）竣工結算的前提條件、依據、結算（含施工總承包人單方結算、發包人審核結算、委託社會中介機構審價）的期限、程序和審核費用的承擔方式；結算爭議的調解機構和調解程序；逾期審核的違約責任等。

（12）工程移交的條件、標誌、程序；逾期移交的違約責任。

（13）各方投保險種；保險費用的承擔方式；保險合同中的保險責任範圍、保險金金額、免賠額、保險期限；保險理賠的責任和義務；保險理賠不足、保險拒賠時或者免賠額內的損失承擔；投保責任方未予投保時的責任承擔。

（14）各方互為履約擔保的內容：發包人支付擔保的方式，逾期付款的處理；承包人履約擔保的方式、工期質量違約時的處理；分包支付、工資支付擔保的形式和處理方式；履約保函或保證金的返還條件、期限。

（15）索賠文件的內容、形式、索賠程序。

（16）工程轉包的禁止；發包人同意專業工程施工分包的範圍；非法轉包、違法分包的確認和處理程序；違約責任。

（17）合同提前終止、解除的條件、確認和處理程序；違約責任。

（18）合同終止、解除或者符合約定交付工程時的撤場時限、確認程序；違約責任。

（19）合同提前終止、解除時：已完的工程量、質量的審查確認程序；已採購材料設備的處理、工程資料編制與移交的時限及程序；已完工程與未完工程的技術銜接和已完工程對未完工程質量影響的評價、確認、處理程序；工程款（進度款）結算、支付的前提條件及程序；違約責任。

（20）工程質量保修範圍、保修期、保修金的返還。

（21）對於裝飾裝修工程，工程選用材料和工程質量驗收中有關環保要求、驗收標準及責任承擔。

（22）對於消防、煤氣、電力等專業工程的審批、報驗手續辦理責任的劃分及費用分擔。

45.2 專業施工分包合同

專業施工分包合同的內容主要包括：分包詞語定義、合同文件解釋順序、工程範圍、承包方式；各方授權代表及授權範圍；分包工程工期、工期延誤的確認、工期順延的條件、程序；分包工程質量、安全文明施工；分包工程價款的確定、調整方式、結算方式；分包人與總承包人、發包人的關係、各方權利義務；分包工程技術資料交付時間；分包工程材料和設備供應責任；分包工程變更；分包工程價款的支付條件、方式；分包違約責任；分包索賠；分包簽證；竣工驗收分包工程的完工、驗收；配合總承包工程的驗收；分包工程的移交；分包工程質量保修範圍、質量保修期、保修金的返還；分包工程擔保；再分包、轉分包的責任；爭議解決以及其他事項等條款。

律師起草或審查專業施工分包合同一般應注意以下具體內容是否已被明確約定：

（1）分包工程工期的界定、分包工程實際開工和竣工日期的確定方式；分包工程工期順延的條件和程序；分包工程工期延誤違約責任（包括分包工程工期延誤但未影響總承包工程關鍵線路施工工期的違約責任；分包工程工期延誤且導致總承包工程工期延誤的違約責任）；工期違約金是否需有最高限額的限制；工期違約與保函處罰的關係；分包工程進度計劃表的報批審核程序。

（2）分包工程價款簽證的前提——發包人的確認；分包工程工期簽證的前提——不影響總承包工程的，總承包人的確認即可；影響總承包工程進度的，鬚髮包人確認。

（3）分包工程價款的確認——發包人審核確認為前提。

（4）分包工程價款支付程序：發包人支付總承包人——總承包人支付分包人。特殊情況下發包人可以直接支付分包工程款，前提是總承包人無正當理由不按期支付分包工程價款，造成總承包工程進度遲延，或總承包人未按期向分包人支付工程價款，造成工程進度遲延或停工的。

（5）分包人、總包人、發包人三者間對於發包人指令的傳遞程序、發包人指令對分包人的效力，當總包人與發包人的指令出現不一致時的處理方案。

（6）分包人對於總包合同的了解，分包人應執行總包合同中總包人承擔的與分包工程有關的義務。

（7）分包工程驗收的程序、分包配合總包工程驗收的義務、分包工程移交的程序、逾期移交的責任；分包工程資料整理移交的義務及責任；分包工程報驗手續辦理的責任劃分及費用承擔。

（8）分包工程擔保方式，保函或保證金的處理與返還。

（9）分包工程保修責任；保修金的返還。

（10）工程施工總包合同效力與專業施工分包合同效力的相互關係；工程施工總包合同解除時，專業施工分包合同的處理辦法和程序。

（11）分包人再分包、轉分包工程的處理辦法和程序。

（12）施工總承包人應履行的管理及配合義務的內容。

（13）本指引第45.1 款「建設工程施工總承包合同」中非僅適用於施工總承包人及其發包人的其他條款。

45.3 勞務分包合同

勞務分包合同的內容主要包括：勞務分包工作範圍；工作期限；質量標準；勞務報酬的計算及支付方式；材料設備供應；雙方權利和義務；違約責任；勞務工作量的核查和接受；爭議解決以及其他事項等條款。

律師起草或審查勞務分包合同一般應注意以下具體內容是否已被明確約定：

（1）與本指引第45.2 款「專業施工分包合同」 中基本相同的具體內容。

（2）勞務報酬是指勞務人工費用、勞務分包人相應的管理費用和稅金的總和，不應計取屬專業施工分包內容的工程款。

（3）勞務人員的意外傷害保險或綜合保險。

（4）拖欠勞務人員工資造成停工、上訪的處理辦法。

第46條　建設工程（勘察、設計、施工）總承包合同

建設工程（勘察、設計、施工）總承包合同的內容主要包括：承包範圍、發包人對項目建設的意圖和要求、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量（包括勘察質量、設計質量、施工質量）、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、雙方權利和義務、合同提前終止和解除的條件、確認和處理程序、違約責任、竣工驗收、質量保修範圍和質量保修期、爭議解決以及其他事項等條款。

律師起草或審查工程（勘察、設計、施工）總承包合同一般應注意以下具體內容是否已被明確約定：

（1）與本指引第45.1 款「建設工程施工總承包合同」 中基本相同的具體內容；

（2）發包人對項目建設的意圖和要求；

（3）工程總承包人在勘察、設計、施工階段應承擔的義務，以及在每個階段工作完成後發包人驗收確認的程序及下一階段工作開展的條件。

（4）發包人同意工程總承包人進行分包的工作內容及責任承擔。

第47條　工程監理合同

工程監理合同的內容主要包括：監理的範圍和內容、監理人的權限範圍、監理期限、雙方的權利和義務、監理費的計取標準和支付方式、合同提前終止和解除的條件、確認和處理程序、違約責任、爭議解決以及雙方認為需要約定的其他事項。

律師起草或審查工程監理合同一般應注意以下具體內容是否已被明確約定：

（1）監理人履行合同的總監理工程師人選、具體工作人員以及對他們駐場工作的時間要求。

（2）監理人權限範圍；監理人的指令（如涉及工期延長、費用增加）是否需要委託人（即工程監理合同的發包人）事先同意。

（3）監理工作的期限；監理期限與監理報酬的關係。

（4）監理報酬的計算及支付方式。

（5）監理人對於監理工作中所形成的技術資料的提交義務。

（6）商業秘密保密條款。

（7）工程質量發生問題時監理的責任。

（8）監理人承擔違約和/或侵權責任的賠償範圍和賠償數額的計算方式等。

（9）工程延期監理費用調整計算方式和調整程序。

第四節　合同各方的主要權利和義務

第48條　發包人的主要合同權利和義務

48.1 工程勘察、設計合同中的發包人：

（1）對其提供的技術要求和資料應負瑕疵擔保責任。因發包人的原因造成勘察人、設計人不能完成工作或工作量增加的，按其實際消耗的工作時間增付費用。

（2）為承包人提供必要的協助條件。

（3）向承包人支付勘察費、設計費。

（4）確認和維護勘察設計成果，享有依照合同約定和符合訂立合同目的的利用勘察設計成果的權利。

48.2 工程施工合同（含工程施工總承包合同、專業施工分包合同和勞務分包合同）中的發包人：

（1）做好施工前的準備工作，提供符合施工條件的場地及辦理各種證照，提供臨時設施和材料堆場。

（2）按約定向承包人提供各種材料和設備並對材料設備的質量負責。

（3）及時處置工程中的有關問題，辦理工程（或勞務工作）簽證。

（4）對已完工程量（或勞務工作量）進行審核，隨時對工程（或勞務工作）進度、質量進行檢查，要求承包人返工或修補。

（5）組織工程竣工驗收，提出修改意見。

（6）工程竣工（或勞務工作量完工）結算。

（7）接受合格工程（或勞務工作量）並支付工程價款（或勞務報酬）。

48.3 工程監理合同中的發包人（即委託人）：

（1）按約支付監理報酬。

（2）協調外部關係，並為監理人開展監理工作提供工作便利。

（3）提供工程資料。

（4）監督監理人工作，接受監理成果。

（5）授予監理人相應的工作職責和權利。

（6）對監理人提出的有關工作報告及時作出回復。

第49條　勘察人的主要合同權利和義務

（1）按照合同約定按期完成勘察工作，並向發包人提交符合合同約定的工作成果。

（2）對勘察成果承擔瑕疵擔保責任，因其原因造成發包人損失的，承包人應當繼續完善勘察，減收或者免收勘察費並賠償損失。

（3）對勘察成果享有合同約定的和/或法律規定的權利。

（4）提供勘察工作的延續服務。

（5）向發包人收取合同約定的費用和/或報酬。

（6）對合同約定的發包人基礎資料和勘察人提交的勘察成果承擔保守商業秘密和技術秘密的責任。

第50條　設計人的主要合同權利和義務

（1）按照合同約定按期完成設計工作，並向發包人提交合同約定的設計成果。

（2）對設計成果承擔瑕疵擔保責任，因其原因造成發包人損失的，承包人應當繼續完善設計，減收或者免收設計費並賠償損失。

（3）對設計成果享有合同約定的和/或法律規定的權利。

（4）提供設計工作的現場服務、施工期間的施工現場服務等伴隨服務。

（5）向發包人收取合同約定的費用和/或報酬。

（6）對合同約定的發包人基礎資料和勘察人提交的勘察成果承擔保守商業秘密和技術秘密的責任。

第51條　施工人（含施工總承包人、專業施工分包人、勞務分包人）的主要合同權利和義務

（1）做好開工前的準備工作，按時開工，確保工程（或勞務工作）質量。

（2）接受發包人的指令，接受發包人對工程（或勞務工作）進度和質量的檢查和監督，根據發包人意見進行返工、修補。

（3）提供材料設備並對材料設備的質量負責，對材料設備承擔保管責任。

（4）按約定質量及工期完成工程（或勞務工作）並配合竣工驗收。

（5）提交完整的且符合合同約定的竣工資料和結算報告（或勞務工作量完工報告），配合竣工結算。

（6）交付符合合同約定質量標準的工程（或勞務工作量）並收取工程價款（或勞務報酬）。

（7）在質量保修期內承擔保修責任，並對地基基礎和主體結構工程在設計文件規定的該工程的合理使用年限內承擔保修責任。

第52條　監理人的主要合同權利和義務

（1）督促施工人按工期、安全標準和質量標準完工。

（2）對工程施工期間的技術問題、施工隊伍的選擇、工程變更等事項的建議權及在發包人授權範圍內的事項決定權。

（3）參與施工過程的質量、進度和費用控制，參與竣工驗收，簽署監理意見。

（4）提交監理期間的技術資料。

（5）公正監理，維護髮包人（委託人）的合同利益。

（6）保守發包人、施工人的商業秘密和技術秘密。

（7）按約向發包人收取監理酬金和其他費用。

第五節　與合同訂立有關的其他事項

第53條　合同當事人的代理人的適格性

適格的合同當事人的代理人應該取得合同當事人的明確授權，代理人只能在合同當事人的授權範圍內代表合同當事人行使合同權利及履行合同義務。雖然法律規定的合同當事人的代理人可以是法人、自然人或其他組織，但在工程實務中，實際履行合同的當事人通常為自然人（如發包人項目經理或承包人項目經理、監理工程師）。

無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。

第54條　合同形式

《合同法》第10條規定：「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。」 第36條規定：「法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。」第269條規定：「建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。」第270條規定：「建設工程合同應當採用書面形式。」 第276條規定：「建設工程實行監理的，發包人應當與監理人採用書面形式訂立委託監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委託合同以及其他有關法律、行政法規的規定。」

因此，按照《合同法》規定，勘察、設計、施工、監理合同的訂立應當採用書面形式。但是，未訂立書面合同，如果一方已經履行了主要義務，對方接受的，該合同也成立；或者當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意願的，人民法院可以認定是以《合同法》第10條第1款中的「其他形式」訂立的合同。但法律另有規定的除外。

第55條　合同是否成立的司法認定

當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

第56條　合同簽訂地的司法認定

採用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最後簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。

第57條　示範合同與格式條款

57.1 示範合同

示範合同是國家建設主管部門或者國際工程師協會或者其他具有行業廣泛影響的國際行業組織為了指導當事人訂立建設工程合同，規範合同內容而制定的參考文本。當事人可以選擇使用，也可以不選擇使用而根據實際情況另行擬定合同文本。

目前建設工程領域中我國建設部、工商總局推薦使用的示範合同有：

（1）《建設工程勘察合同（一）》（GF-2000-0203）［岩土工程勘察、水文地質勘察（含鑿井）工程測量、工程物探］、《建設工程勘察合同（二）》（GF-2000-0204）［岩土工程設計、治理、監測］。

（2）《建設工程設計合同（一）》（GF-2000-0209）（民用建設工程設計合同）、《建設工程設計合同（二）》（GF-2000-0210）（專業建設工程設計合同）。

（3）《建設工程施工合同》（GF-1999-0201）、《建設工程施工專業分包合同》（GF-2003-0213）、《建設工程施工勞務分包合同》（GF-2003-0214）。

（4）《建設工程委託監理合同（示範文本）》。

示範合同是國家建設部和工商總局為了平衡各方當事人的權利義務而制定的供各方選擇性採用的示範合同文本，除通用條款外，合同當事人可以對協議書及專用條款的內容進行協商、修改，最終確認合同條款。律師應提醒發包人是否需對《建設工程施工合同》中如下約定進行調整：

（1）合同文件的解釋順序；

（2）逾期未答覆、確認視為認可的約定。

另外，對《建設工程施工合同》中未予約定或未予明確的事項，如工地考察、延長工期的因素、工期的順延條件、工程例會與會議紀要、材料、設備採購、施工及工程保護、工程的變更、竣工驗收、結算、工程檔案、違約責任等以《建設工程施工合同補充協議》的方式予以約定。

57.2 格式條款

《合同法》第39條第2款規定：「格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。」因此格式合同必須是事先一方當事人擬定的，並在訂立時未與合同相對方協商確定的合同。而示範合同不是由合同當事人一方擬定的，而是國家建設部及工商總局為了平衡各方當事人的權利義務而制定的供各方選擇性採用的示範合同文本，並且示範文本的條款並不是都事先擬定好的，除了通用條款外，協議書及專用條款的內容還需要合同簽訂雙方協商確定。由此可見示範文本並不符合《合同法》對格式條款的規定，其中的條款不能被認定為格式條款。

但若使用了格式條款，則須注意：提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時應採用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，並按照對方的要求對該格式條款予以說明，否則該條款有可能被依法撤銷或被認定無效。

第四章　建設工程合同的履行

第一節　一般規定

第58條　建設工程合同履行的一般原則

建設工程合同一經簽訂，即具有法律約束力，合同當事人必須堅決履行合同規定的內容，不得違反。合同當事人應按下列原則履行建設工程合同。

（1）遵守約定和誠實信用原則

建設單位和施工單位應當按照雙方簽訂的建設工程合同約定的工期、質量、工程價款等內容全面、完整、及時履行合同義務，並以互相協助、及時通知等經濟合理的方式進行。

（2）工程質量為中心的原則

建設工程是建設工程合同履行的標的物，建設工程是否合格或符合約定是建設單位能否使用工程、施工單位能否取得工程款的基礎。交付合格的建設工程是建設工程合同的目標。

（3）造價管理有效原則

建設工程約定的工程造價計算依據要合法有效，涉及造價的變更、支付、結算等均應及時進行、手續到位，防止工程款任意拖欠和剋扣。

第二節　合同交底

第59條　合同交底的必要性

合同交底是建設工程合同管理的重要制度，是指施工單位（承包人）的合同管理人員在對合同的主要內容作出解釋和說明的基礎上，通過組織項目管理人員和各工程小組負責人學習合同條文和合同總體分析結果，使各執行部門和執行人員熟悉合同中的主要內容、各種規定、管理程序，了解施工單位的合同責任和工程範圍、各種行為的法律後果等，從而保證施工單位正確履行合同和防範合同風險。它包括合同分析、合同交底、交底的對象提出問題、再分析、再交底的過程。

（1）合同交底有利於合同相關方統一理解合同，避免因不了解合同或對合同理解不一致造成工作上的失誤。

（2）合同交底有利於合同當事人發現合同問題、完善合同風險防範措施，有利於合同風險的事前控制。

（3）合同交底有利於合同當事人內部進一步了解自己權利的界限和義務的範圍、工作的程序和法律後果，擺正自己在合同中的地位，有效防止由於權利義務的界限不清引起的內部職責爭議和外部合同責任爭議的發生，提高合同管理的效率。

（4）合同交底有利於增強、促進當事人內部人員自覺執行合同管理程序和制度，並採取積極的措施防止和減少工作失誤和偏差。

第60條　合同交底的程序

合同交底是施工單位（承包人）合同簽訂人員和律師向項目部成員陳述合同意圖、合同要點、合同執行計劃的過程。通常按下列三個層次進行：

（1）施工單位向項目部負責人交底

施工單位向項目負責人及項目合同管理人員進行合同交底，全面陳述合同背景、合同工作範圍、合同目標、合同執行要點及特殊情況處理，並解答項目負責人及項目合同管理人員提出的問題，最後形成書面合同交底記錄。

（2）項目部負責人向項目職能部門負責人交底

項目負責人或由其委派的合同管理人員向項目部職能部門負責人進行合同交底，陳述合同基本情況、合同執行計劃、各職能部門的執行要點、合同風險防範措施等，並解答各職能部門提出的問題，最後形成書面交底記錄。

（3）職能部門負責人向其所屬執行人員交底

各職能部門負責人向其所屬執行人員進行合同交底，陳述合同基本情況、本部門的合同責任及執行要點、合同風險防範措施等，並答所屬人員提出的問題，最後形成書面交底記錄。

各部門將交底情況反饋給律師和項目合同管理人員，由其對合同執行計劃、合同管理程序、合同管理措施及風險防範措施進行進一步修改完善，最後形成合同管理文件，下發各執行人員，指導其工作。

第61條　合同交底的內容

律師為當事人起草合同交底文件一般包括以下主要內容：

（1）工程概況及合同工作範圍；

（2）合同關係及合同涉及各方之間的權利、義務與責任；

（3）合同工期控制總目標及階段控制目標，目標控制的網絡表示及關鍵線路說明；

（4）合同質量控制目標及合同規定執行的規範、標準和驗收程序；

（5）合同對本工程的材料、設備採購、驗收的規定；

（6）投資及成本控制目標，特別是合同價款的支付及調整的條件、方式和程序；

（7）合同雙方爭議問題的處理方式、程序和要求；

（8）合同雙方的違約責任；

（9）索賠的機會和處理策略；

（10）合同風險的內容及防範措施；

（11）合同進展文檔管理的要求。

第三節　建設工程工期管理

第62條　施工組織和進度計劃

62.1 律師應合理提示委託人，承包人應按合同約定將施工組織設計和工程進度計劃提交發包人，發包人在約定的時間內予以確認或提出修改意見；群體工程中單位工程分期進行施工的，承包人可按照發包人提供的圖紙及有關資料的時間，按單位工程編制進度計劃。承包人應按發包人確認的進度計劃組織施工，接受發包人對進度的檢查、監督。

62.2 施工組織設計是用科學管理方法全面組織施工的技術經濟文件，主要內容包括：

（1）建設工程各分部、分項工程的完整施工方案，保證質量的措施；

（2）施工機械的進場計劃；

（3）工程材料的進場計劃；

（4）施工現場平面布置圖及施工道路平面圖；

（5）冬、雨季施工措施；

（6）地下管線及其他地上地下設施的加固措施；

（7）保證安全生產，文明施工，減少擾民，減低環境污染和噪音的措施。

62.3 施工組織設計的審查程序：

（1）承包人必須完成施工組織設計的編制及自審工作，並填寫施工組織設計報審表，報送監理機構。

（2）總監理工程師應在約定的時間內組織專業工程師進行審查，提出審查意見後，由總監理工程師審定批准。需要承包人修改時，由總監理工程師簽發書面意見，退回承包人修改後再報審，總監理工程師應重新審定。

（3）已審定的施工組織設計由監理機構報送發包人。

（4）承包人應按已審定的施工組織設計文件組織施工。如需對其內容做較大變更，應在實施前將變更內容書面報送監理機構重新審定。

（5）對規模大、結構複雜或屬新結構、特種結構的工程，監理機構應在審查施工組織設計後，報送監理單位技術負責人審查，其審查意見由總監理工程師簽發。必要時，與發包人協商，組織有關專家會審。

審查施工組織設計的基本要求：

（1）施工組織設計應由承包人的技術負責人簽字。

（2）施工組織設計應符合施工合同的要求。

（3）施工組織設計應由專業監理工程師審核後，經項目總監簽認。

62.4 對施工組織設計的審核主要包括如下方面：

（1）施工組織體系特別是質量管理體系是否健全。

（2）施工現場總體布置是否合理，是否有利於保證施工的正常、順利地進行，是否有利於保證質量，特別是要對場區的道路、防洪排水、器材存放、給水及供電、砼供應及主要垂直運輸機械設備布置等方面予以重視。

（3）認真審查工程地質特徵及場區環境狀況，判斷它們可能在施工中對質量與安全帶來的不利影響，例如，深基礎施工的質量與安全有無保證，主體建築物完成後是否可能出現不正常的沉降，影響建築物的綜合質量；現場環境因素對工程施工質量與安全的影響，有無應對方案及有針對性的保證質量及安全的措施等。

（4）主要的施工組織技術措施針對性、有效性如何。對於主要的分部分項工程施工質量保證有無針對性措施及預控的方法；對於有害氣候條件，有無可靠而有效的技術和組織措施。

62.5 工程進度計劃，是以分部工程作為施工項目劃分對象，控制各分部工程的施工時間及分部之間相互配合、搭接關係的一種進度計劃。工程進度計劃應當與施工組織設計相適應。工程進度計劃的審核要點：

（1）總進度計劃是否符合施工合同中開、竣工日期的規定。

（2）總進度計劃中的項目是否有遺漏，分期施工是否滿足分期使用的要求。

（3）總進度計劃中施工順序的安排是否合理：如儘量提前建設可供施工使用的永久性工程；急需和關鍵的工程先施工。

（4）單位工程施工進度計劃是否符合總進度計劃中的總目標和分目標的要求。

（5）單位工程施工進度計劃施工項目的劃分的粗細程度，一般應細到分項工程或更具體。

（6）各分部分項工程之間的施工順序、施工的時間以及搭接關係是否合理。

（7）主導工程是否連續施工。

（8）施工平面各空間的安排是否合理。

（9）勞動力、材料、機械需要量是否均衡。

第63條　開、竣工日期的確定

開工日期是發包人與承包人約定的承包人開始施工的絕對或相對日期；竣工日期是發包人與承包人約定的承包人完成承包範圍內工程的絕對或相對日期。

律師應合理提示委託人，合同對開、竣工日期有約定的，從其約定。合同沒有約定的，開工日期可以發包人出具的開工通知書日期為準，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準；若發包人要求修改的，則以承包人修改後提請發包人驗收的日期為竣工日期。

律師可合理提示承包人，工程竣工驗收備案由發包人報送，在合同中約定的竣工日期不要選擇以竣工驗收備案日期為準。

如果發包人對建設項目需進行階段驗收，且有階段工期要求的，應在招標文件和合同文件中明確各階段工期。

第64條　工期延期

64.1 律師應依據合同的約定提示發包人注意下列情形，並及時做好書面記錄、收集證據：

（1）承包人負責圖紙設計的，承包人未按約定提供圖紙；

（2）承包人未按約定進行施工準備，致使工程不能正常進行；

（3）承包人未按約定將施工組織設計和工程進度計劃提交發包人；

（4）承包人未按約定或發包人在通知中確定或發包人同意順延的開工日期開始施工；

（5）承包人未按約定執行發包人及工程師指令，致使工程不能正常進行；

（6）因承包人原因引起的設計變更和工程量增加；

（7）不可抗力；

（8）隱蔽工程在隱蔽前，承包人未通知發包人檢查；

（9）由承包人原因導致安全責任事故，致使工程不能正常進行；

（10）承包人未按約定的時間和要求提供原材料、設備等；

（11）因承包人原因不能按照約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工；

（12）承包人不履行合同義務或不按合同約定履行義務的其他情況，致使工程不能正常進行。

64.2 律師應依據合同的約定提示承包人注意下列情形，並及時做好書面記錄：

（1）發包人未按約提供圖紙及開工條件；

（2）發包人未能按約支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；

（3）發包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常進行；

（4）設計變更和工程量增加；

（5）一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；

（6）不可抗力；

（7）隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發包人檢查，發包人沒有及時檢查；

（8）發包人未按約定的時間和要求提供原材料、設備、場地等的。

發包人違反《合同法》第278條、第283條和第284條規定，承包人應當書面催告發包人在合理期限內履行義務。發包人在合理期限內沒有履行義務的，承包人有權要求發包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，並相應順延工期。律師可合理提示承包人在發生工程順延時，應當及時書面告知發包人或指定代表。

第65條　停工期間的確認

經承包人催告，發包人在合理期限內沒有履行義務，停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日止。律師可合理提示委託人，暫停和恢復施工都應當書面的形式提出。

因承包人的原因造成的停工，律師可合理提示發包人，應收集、固定暫停和恢復施工的證據材料。

第66條　逾期竣工的責任

承包人必須按照約定的竣工日期或發包人同意順延的工期竣工，因承包人原因不能按照約定的竣工日期或發包人同意順延的工期竣工的，承包人承擔違約責任。

第四節　建設工程施工安全管理

第67條　建設單位的安全義務

建設單位應提交符合國家規範的工程勘察、設計文件，並組織設計單位、施工單位、監理單位進行施工圖會審，回答施工單位的各項疑義。律師應提醒建設單位，涉及建築主體和承重結構變動的裝修工程，建設單位應當在施工前委託原設計單位或者具有相應資質條件的設計單位提出設計方案；沒有設計方案的，不得施工。

建設單位應當向建築施工企業提供與施工現場相關的地下管線資料。建設單位應當向施工單位提供施工現場及毗鄰區域內供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，相鄰建築物和構築物、地下工程的有關資料，並保證資料的真實、準確、完整。

建設單位不得壓縮合同約定的工期。建設單位不得明示或者暗示施工單位購買、租賃、使用不符合安全施工要求的安全防護用具、機械設備、施工機具及配件、消防設施和器材。

律師應提醒建設單位，以下情形建設單位應當按照國家有關規定自己或委託施工單位辦理申請批准手續：

（1）需要臨時占用規劃批准範圍以外場地的；

（2）可能損壞道路、管線、電力、郵電通信等公共設施的；

（3）需要臨時停水、停電、中斷道路交通的；

（4）需要進行爆破作業的；

（5）法律、法規規定需要辦理報批手續的其他情形。

第68條　施工單位的安全義務

施工單位的項目負責人對建設工程項目的安全施工負責，落實安全生產責任制度、安全生產規章制度和操作規程，確保安全生產費用的有效使用，並根據工程的特點組織制定安全施工措施，消除安全事故隱患，及時、如實報告生產安全事故。

建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產負總責。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。分包單位應當服從總承包單位的安全生產管理，分包單位不服從管理導致生產安全事故的，由分包單位承擔主要責任。

施工企業在編制施工組織設計時，應當根據建築工程的特點制定相應的安全技術措施；對專業性較強的工程項目，應當編制專項安全施工組織設計，並採取安全技術措施。

施工單位對因建設工程施工可能造成毗鄰建築物、構築物和地下管線等損害的，應當採取專項防護措施。

施工單位應當根據不同施工階段和周圍環境及季節、氣候的變化，在施工現場採取相應的安全施工措施。施工現場臨時搭建的建築物應當符合安全使用要求。

施工單位應當遵守有關環境保護法律、法規的規定，在施工現場採取措施，防止或者減少粉塵、廢氣、廢水、固體廢物、噪聲、振動和施工照明對人和環境的危害和污染。在城市市區內的建設工程，施工單位應當對施工現場實行封閉圍擋。

施工單位應當建立健全勞動安全生產教育培訓制度，加強對職工安全生產的教育培訓；未經安全生產教育培訓的人員，不得上崗作業。

施工單位應當在施工現場建立消防安全責任制度，確定消防安全責任人，制定用火、用電、使用易燃易爆材料等各項消防安全管理制度和操作規程，設置消防通道、消防水源，配備消防設施和滅火器材，並在施工現場入口處設置明顯標誌。

第69條　工程保險

由於建設工程投資大、工期較長，受氣候、地質等因素的影響較大，為確保工程順利進行，避免和減少風險，律師可建議發包人、承包人投保各項施工保險。施工保險的主要險種包括工程保險、施工設備保險、人員工傷事故保險和第三者責任險。

69.1 工程保險

工程保險通常情況下由承包人以合同雙方當事人的共同名義投保。但是對於若干個獨立的承包人分別承包工程的各部分，或者涉及分階段移交工程時，由發包人以合同雙方當事人的共同名義投保為宜。

發包人、承包人可以在招標文件和合同文件中對由何方投保工程保險及費用承擔等進行約定。如果由承包人投保，承包人應向發包人同意的保險公司進行投保。投保的項目、保險金額、保險期限、責任範圍由發包人和承包人約定。

69.2 第三者責任險（包括發包人的財產）

第三者責任險一般情況下由承包人投保。但對於若干個獨立的承包人分別承包工程的各部分，或者涉及分階段移交工程時，由發包人以合同雙方當事人的共同名義投保為宜。

發包人、承包人可以通過招標文件和合同文件對由何方投保第三者責任險作出約定。如約定由承包人投保，承包人應以合同雙方當事人的共同名義，投保在工地及其毗鄰地帶的第三者人員的人身傷害和財產損失的第三者責任險。保險金額、保險時限和責任範圍均應按合同規定或雙方協商確定。一般情況下第三者責任險的保險時限和責任範圍與工程險相同，還包括由於發包人的任何責任造成第三者人員傷亡或者財產的損失或損壞，以及與此有關的任何賠償費、訴訟費和其他有關費用。因該險賠償金額事先很難估算，故保險金額應視工程規模、施工環境和工程複雜程度等因素確定。一般情況下由發包人事先確定保險的最低數額，列明在招標文件和投標書附件中。保險單應考慮在任何一年內不限次數的向保險公司索賠。

69.3 施工設備保險

施工所需設備通常均由承包人提供、使用，因此承包人應對其運至施工現場的施工設備和其他物品進行施工設備保險。

69.4 人員工傷事故的保險

承包人應為其僱傭的所有人員投保人身意外傷害險。在分包工程中，承包人可要求分包人對其自行僱傭人員投保人身意外傷害險，但並不解除承包人對其所僱傭的全部人員（包括分包人的人員）承擔人員工傷事故責任，並賠償費用。

除上述保險外，承包人在接到開工通知後的一定期限內，應按合同約定向發包人提交各項保險單的副本，以便發包人核查。承包人需要變動保險條件時，應事先徵得發包人的同意。如果承包人未按合同規定辦理保險，並使其保持有效，發包人可以代為辦理。所需費用發包人可隨時從任何應付或將付給承包人的款項中扣除，或作為債權向承包人追償。

第五節　建設工程材料、設備的供應

第70條　發包人指定材料設備

律師可以提醒發包人：按照合同約定，建築材料、建築構配件和設備由工程承包單位採購的，發包人不得指定承包人購入用於工程的建築材料、建築構配件和設備或者指定生產廠、供應商。但發包人、承包人可以在招標文件和合同文件中約定發包人可以限定承包人採購的合理價格。

律師可提醒發包人：承包人採購的材料設備，不得侵犯他人的權利（包括知識產權等），承包人應當自費取得權利人的使用許可，否則一切責任由承包人承擔。發包人為繼續使用而承擔的費用，均由承包人承擔。

第71條　發包人供應材料設備

律師應該提醒發包人按照合同約定的時間供應由其供應的材料設備，並應對其供應材料設備的質量負責。

第72條　承包人採購材料設備

律師應該提醒承包人：由其採購的材料設備，發包人不得指定生產廠或供應商。

律師應該提醒發包人：應要求承包人在採購的所有材料設備運進現場前向發包人提供相應的產品合格證、入網許可證、備案證等品質合格證明、生產廠家的質保承諾及安裝使用維修的技術資料，並應當按國家、地方規定或發包人的要求進行必要的試驗、測試、復檢。在使用材料設備前向發包人提供相應的試驗、檢測、復檢報告。否則，相關的材料設備不得使用，無論該材料設備是否質量合格，發包人有權要求承包人更換，因此所發生的費用由承包人承擔，工期不予順延。

第六節　建設工程簽證與索賠管理

第73條　加強簽證和索賠管理的重要意義

律師應提示承包人在發現發包人變更設計、增減工作量的圖紙或變更技術要求等時，應當及時書面要求發包人書面確認該變更，並按照約定程序提交工程變更價款調整報告報發包人。律師應提示發包人應對承包人報送的書面確認要求、工程變更價款調整報告嚴格進行審查，對不屬發包人原因發生的變更、增減工程量、變更技術要求等或不屬變更價款調整範圍的事項，要在規定期限內以書面形式明確答覆。

律師應該提示承包人，在工程量發生爭議時，應按照施工過程中雙方之間達成的補充協議、會議紀要、工程變更單、工程對賬簽證等書面文件形成確認；若沒有簽證等書面文件，在承包人能夠證明發包人同意其施工時，其他非書面的證明工程量的證據，在經過舉證、質證等法定程序後足以證明該證據所證明的實際工程量事實的真實性、合法性和關聯性的情況下，在一定條件下也可作為計算工程量的依據。

第74條　工程索賠

工程索賠是工程合同承、發包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內向對方提出賠償請求的一種權利，是單方的權利主張。索賠的法律特徵有：

（1）與工程簽證是雙方法律行為的特徵不同,工程索賠是雙方未能協商一致的結果,是單方主張權利的要求，是單方法律行為。

（2）與工程簽證涉及的利益已經確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權益。

（3）與工程簽證一般不依賴於其他證據不同，工程索賠是要求未獲確認的權利的單方主張，必須依賴於證據。

發包人未能按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的，根據《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-1999-0201）的規定，承包人可按以下規定向發包人索賠：

（1）有正當索賠理由，且有索賠事件發生時的有關證據；

（2）索賠事件發生後28天內，向發包人發出要求索賠的通知；

（3）發包人在接到索賠通知後28天內給予答覆，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據，發包人在10天內未予答覆或未對承包人作進一步要求的，應視為該項索賠已經認可。

律師應該提醒承包人在施工過程中注意資料管理，並在出現合同約定的索賠事項時及時按照合同約定的索賠程序提起索賠。

在承包人提出索賠請求時，律師應提醒發包人對承包人是否按合同規定的程序、時間和時限提出索賠進行審查，主要包括：

（1）承包人是否是在索賠事項發生後28天內向發包人發出索賠通知，是否存在過期的情況，如超期，則發包人沒有責任處理承包人的索賠請求；

（2）承包人提出索賠請求時，是否向發包人提供索賠事件發生時的有關證據，如未提供或不足，發包人應在承包人提交的索賠請求中直接註明未提供索賠事件發生的證據或證據不足；

（3）發包人應在規定期限內對承包人的索賠請求予以答覆或要求承包人進一步補充索賠證據，否則將視為發包人認可承包人的索賠請求。建議發包人在收到承包人提交的索賠請求及相關文件的同時即以書面形式明確對承包人提出的索賠請求不予認可。

發包人向承包人索賠的主要原因有：工程誤期、違反合同規定、工程缺陷和不執行工程師糾正指示、承包人違約，以及由於承包人違約、毀約或他對此負有責任引起的變更等。發包人應按合同規定的合法程序要求承包人補償、賠償和趕工。在發包人向承包人索賠成立時，發包人可以從應支付或將要支付的任何款項中將承包人應承擔賠償扣回，也可以從保留金和履約擔保中得到補償，或者以債務方式利用承包人的現場材料和設備作為抵押等。

第75條　工程簽證

工程簽證是工程承、發包雙方在施工過程中對合同履行、費用支付、順延工期、賠償損失等方面所達成的雙方意思表示一致的補充協議。互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。簽證的法律特徵有：

（1）工程簽證是雙方協商一致的結果，是雙方法律行為；

（2）工程簽證涉及的利益已經確定，可直接作為工程結算的憑據；

（3）工程簽證是施工過程中的例行工作,一般不依賴於證據。

律師應該提醒承包人：非承包人原因的進度拖延、工程變更、約定由發包人承擔的風險、發包人違約導致承包人增加的成本和費用的，應該按照合同約定的程序儘量要求發包人簽證。律師應提醒發包人：對承包人報送的簽證，應進行嚴格的審查，並在規定時間內予以答覆，否則將被視為認可承包人的簽證。對非發包人原因引起的進度拖延、工程變更、約定由承包人承擔的風險、承包人違約導致發包人增加成本和費用的，發包人應不予簽證，並應立即要求承包人確認。

《建設工程施工合同》（示範文本GF-1999-0201）對簽證和索賠的規定：

（1）6.2 款：（發包人）工程師簽證的總規定

（2）7.2 款：（承包人）項目經理簽證的總規定

（3）4.1 款：發包人交圖簽證

（4）7.3 款：施工遇緊急情況的簽證

（5）9.1.1 款：委託施工圖設計簽證

（6）10.1 款：施工組織設計簽證

（7）11.1 款：延期開工簽證

（8）12款：發包人暫停施工簽證

（9）13.1 、13.2 款：工期延誤簽證

（10）14.3 款：工期提前簽證

（11）17.1 款：隱蔽工程驗收簽證

（12）18款：重新檢驗簽證

（13）19.2 款：工程試車簽證

（14）21.1 款：安全保護措施簽證

（15）21.2 款：危險施工安全防護措施簽證

（16）23.4 款：價款調整簽證

（17）25.1 款：工程量計量簽證

（18）26.3 款：承包人同意延期支付價款簽證

（19）26.4 款：承包人停工簽證（通知）

（20）27.2 款：供料交料簽證

（21）28.1 款：承包人採購材料及代用材料簽證

（22）29.3 款：合理化建議的費用分攤及收益分享簽證

（23）31.1 款：確定變更價款簽證

（24）32.1 、32.2 款：竣工驗收簽證

（25）32.7 款：甩項竣工簽證

（26）33.1 、33.2 款：接受竣工結算資料簽證

（27）36.2 款：提交索賠資料簽證

（28）39.2 款：發生不可抗力事件簽證

（29）42.1 款：使用專利技術等申報簽證

（30）43.1 款：發現地下障礙和文物的保護措施簽證

第76條　工程簽證和索賠的管理

律師要提示建設工程承、發包方要強化簽證和索賠管理：

（1）提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為降低成本和提高效益的最有效手段。

（2）建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業的和有針對性的簽證和索賠管理。

（3）明確發包人代表和承包人項目經理的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。

（4）注意提出簽證和索賠的期限和程序，凡是應該在施工過程中提出的均應及時提出。

（5）深入研究獲得簽證和索賠的方法和實際效果，友好協商和謀求調解是有效方法。

（6）隨時進行簽證、索賠諮詢，聘請懂行的律師或專業諮詢、服務機構進行有效的簽證、索賠。

第七節　建設工程工程款的確認和支付

第77條　一般規定

工程價款由合同價款和合同追加價款組成，按支付時間不同分為預付款、進度款、結算款和保修款。發包人應按合同約定的時間和條件按期足額支付工程價款。

律師應提示承包人，發包人延期支付工程款的，可以依約要求發包人承擔延期付款利息，並依約停止工程施工及解除合同。

律師應提示發包人，工程款（進度款、結算款）的支付，應嚴格按合同約定條件及時間付款，如承包人履行合同未達約定條件，如工程進度未達付款要求或未提交完整竣工結算資料等，發包人有權拒絕結算、支付工程款。

第78條　工程預付款的支付

律師可依約合理提示承包人應得到預付工程款的時間；對發包人不按約定預付工程款的，承包人可以書面方式催告，發包人仍不支付的，承包人可暫停開工並要求發包人承擔違約責任。

第79條　工程進度款的支付

律師應合理提示承包人在合同約定的時間內向發包人提交已完工作量的報告，並督促發包人按合同約定確定並支付工程進度款。律師可合理提示發包人計量工程量的時間和不及時計量的可能後果。

第80條　竣工結算的確認和支付

建設工程施工合同如明確約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定的期限內不予答覆，視為認可竣工結算條件，則承包人可主張按照竣工結算文件作為結算依據。律師應提示承包人應當依約儘早提交竣工結算文件。律師應提示發包人應當在收到竣工結算文件後的合理時間內予以答覆，若有異議可一併提出。律師可合理提示發包人計量工程量的時間，以及不及時計量的可能後果。

第81條　固定價款結算的確認

固定價款合同，是指承發包人雙方在訂立合同時已對工程價款結算作出確認，不論盈虧、不論實際工程量多少，均無須另行結算，只要合同履行完畢，發包人就應該無條件按合同約定的固定價款予以支付。律師應提示委託人，對於約定按照固定價款結算工程價款的，無須經過鑑定確定工程價款。

律師應提示委託人，應明確固定價款之外的工程量增減的結算標準。

第82條　工程款利息

律師可合理提示委託人，在計算欠付工程款利息時，欠付工程價款的本金數額應當具體明確；對於欠付工程價款的利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算。

律師可合理提示承包人，對於工程價款利息的起算時間應從應付工程價款之日計付。若對付款時間沒有約定或者約定不明確的，下列時間視為應付款時間：

（1）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（2）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（3）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為起訴之日。

第83條　工程質量保修金的支付

質量保修金通常不超過工程總價款的5%，支付期限一般是工程竣工驗收合格後約定的保修期限屆滿時。律師可合理提示委託人，注意是否約定保修金的利息及出現保修責任時扣除保修金的有關程序。

第84條　工程履約保證

律師可以提醒承包人按照合同約定提供履約保函或保證金。律師可以提醒發包人依約在承包人提供履約保函或保證金前拒付工程款。

第八節　建設工程質量管理

第85條　一般規定

建設工程質量應達到建設單位與施工單位確定的質量標準，質量標準的評定以國家或行業的質量檢驗評定標準為依據。因施工單位原因工程質量達不到約定的質量標準的，施工單位承擔違約責任。

現行《建築工程施工質量驗收統一標準》（GB50300-2001）等14項建築工程施工質量驗收規範是我國建築工程施工質量驗收的強制性標準規範，該標準規範體系對工程質量檢驗評定按分項、分部、單位工程的質量分為「合格」與「不合格」兩個等級。律師應提醒當事人，該標準規範體系實施後，建設單位和施工單位對工程質量達到優良標準的約定無效；當事人約定工程質量「創杯」、「創獎」的，因施工單位原因工程質量未達約定標準的，施工單位應承擔相應的違約責任。

律師應提示發包人，建立、健全質量保證體系，推行全面質量管理，採取施工質量的保證措施，對施工活動全過程進行質量監督和控制，按工程進度對工程質量進行檢查，並收集、保管工程質量資料。

另外，為有效保證工程質量，律師應建議發包人以工程價款支付作為工程質量的控制手段，發包人在每期簽署工程價款支付憑證時，應附有本期完成各項目的質量成果資料，對質量合格的項目給予結算。對不合格的，先不予結算，待處理合格後再予以結算。

第86條　建設單位工程質量方面的權利、義務

律師應提示建設單位必須向施工單位、工程監理單位提供與建設工程有關的原始資料，包括勘察成果文件、經過審查的施工圖設計文件等，且原始資料必須真實、準確、齊全。

建設單位不得明示或暗示施工單位違反工程建設強制性標準，降低建設工程質量。

建設單位在領取施工許可證或者開工報告前，應當按照國家有關規定辦理工程質量監督手續。

按照合同約定，由建設單位採購建築材料、建築構配件和設備必須符合設計文件和合同要求。不得明示或暗示施工單位使用不合格的建築材料、建築構配件和設備。

在工程建設過程中，如發現已完工程的質量不合格，建設單位要求施工單位修復，施工單位拒絕修復的，建設單位可以解除施工合同。

第87條　施工單位工程質量方面的權利、義務

律師應提示施工單位應對建設工程的施工質量負責。建設工程質量合格是發包人支付工程價款的前提條件，建設工程質量不合格的，施工單位無權主張工程價款。

施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。

施工單位必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料。施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。

施工單位必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同約定，對建築材料、建築構配件、設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。

施工單位必須建立、健全施工質量的檢驗制度，嚴格工序管理，作好隱蔽工程的質量檢查和記錄。隱蔽工程在隱蔽前，施工單位應當通知建設單位和建設工程質量監督機構。

施工人員對涉及結構安全的試塊、試件以及有關材料，應當在建設單位或者工程監理單位監督下現場取樣，並送具有相應資質等級的質量檢測單位進行檢測。施工單位對施工中出現質量問題的建設工程應及時查清原因並予以修改。

施工單位應當在工程完工後及時向建設單位提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收。施工單位應當參加建設單位組織的竣工驗收。

對竣工驗收不合格的建設工程，施工單位應進行返工、返修至合格標準。如質量不合格是施工單位原因造成的，修復費用由施工單位承擔，修復並經驗收合格後，施工單位方可主張工程結算價款。

在建設工程竣工前，如發生質量爭議的，律師應提醒施工單位儘快要求或協助委託鑑定，並告知如鑑定不合格，則鑑定期限一般不能作為順延工期期間。

當保修人向律師諮詢保修人不及時履行保修義務之後果時，律師應告知保修人，如因此導致建築物毀損或造成人身、財產損害的，保修人需要承擔賠償責任。

第88條　隱蔽工程和中間工程驗收

建設工程具備隱蔽條件或達到約定的中間驗收部位，承包人應在自檢後書面通知發包人驗收：驗收合格，承包人方可繼續施工；驗收不合格，承包人在限定的時間內修改後重新驗收。律師應提示承包人，在發包人接到通知後未及時對隱蔽工程進行驗收時，不僅可以順延工期，而且有權要求發包人賠償停工、窩工等損失。

第九節　建設工程竣工驗收

第89條　竣工報驗

建設工程竣工後，承包人應當按照國家工程竣工驗收有關規定，向發包人提供完整的竣工資料和竣工驗收報告，並按照合同約定的日期和份數向發包人提交竣工圖，申請竣工驗收。

律師應提示承包人在申請竣工驗收前確認下列事項：

（1）完成工程設計和合同約定的各項內容。

（2）在工程完工後對工程質量進行了檢查，確認工程質量符合有關法律、法規和工程建設強制性標準，符合設計文件及合同要求，並提出工程竣工報告。工程竣工報告應經項目經理和施工單位有關負責人審核簽字。

（3）對於委託監理的工程項目，監理單位對工程進行了質量評估，具有完整的監理資料，並提出工程質量評估報告。工程質量評估報告應經總監理工程師和監理單位有關負責人審核簽字。

（4）勘察、設計單位對勘察、設計文件及施工過程中由設計單位簽署的設計變更通知書進行檢查，並提出質量檢查報告。質量檢查報告應經該項目勘察、設計負責人和勘察、設計單位有關負責人審核簽字。

（5）有完整的技術檔案和施工管理資料。

（6）有工程使用的主要建築材料、建築構配件和設備的進場試驗報告。

（7）簽署了工程質量保修書。

（8）有關部門責令整改的問題全部整改完畢。

因特殊原因，發包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，律師應提示當事人另行簽訂甩項竣工協議。

第90條　工程竣工驗收的程序

律師應提示發包人（建設單位）按以下程序組織竣工驗收：

（1）工程完工後，承包人向發包人提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收。實行監理的工程，工程竣工報告須經總監理工程師簽署意見。

（2）發包人收到工程竣工報告後，對符合竣工驗收要求的工程，組織勘察、設計、施工、監理等單位和其他有關方面的專家組成驗收組，制定驗收方案。

（3）發包人應當在工程竣工驗收7個工作日前將驗收的時間、地點及驗收組名單書面通知負責監督該工程的工程質量監督機構。

（4）發包人組織工程竣工驗收。

① 建設、勘察、設計、施工、監理單位分別匯報工程合同履約情況和在工程建設各個環節執行法律、法規和工程建設強制性標準的情況；

② 審閱建設、勘察、設計、施工、監理單位的工程檔案資料；

③ 實地查驗工程質量；

④ 對工程勘察、設計、施工、設備安裝質量和各管理環節等方面作出全面評價，形成經驗收組人員簽署的工程竣工驗收意見。

參與工程竣工驗收的建設、勘察、設計、施工、監理等各方不能形成一致意見時，應當協商提出解決的方法，待意見一致後，重新組織工程竣工驗收。

工程竣工驗收合格後，建設單位應當及時提出工程竣工驗收報告。工程竣工驗收報告主要包括工程概況，建設單位執行基本建設程序情況，對工程勘察、設計、施工、監理等方面的評價，工程竣工驗收時間、程序、內容和組織形式，工程竣工驗收意見等內容。

律師可合理提示承包人，在合同中約定發包人在收到竣工驗收報告後28天內組織驗收，並在驗收後14天內給予認可或提出修改意見；逾期不組織驗收或不提出修改意見的，可視為對竣工驗收報告的認可。

律師應提示發包人，承包人在提交竣工驗收報告時，還應向發包人提供完整的竣工資料。發包人應在規定期限內進行驗收或提出修改意見，否則視為發包人已認可竣工驗收報告。

工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發包人要求修改後通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改後提請發包人驗收的日期。

律師可合理提示委託人，雙方因未約定竣工日期而對建設工程實際竣工日期有爭議時，應按照以下情形分別處理：

（1）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（2）建設工程經竣工驗收不合格，但修復後合格的，以重新驗收合格之日為實際竣工日期；

（3）承包人已提交竣工驗收報告，發包人故意拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為實際竣工日期；

（4）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為實際竣工日期。

第91條　工程備案

建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起15日內，將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者准許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案。

建設行政主管部門或者其他部門發現建設單位在竣工驗收過程中違反國家有關建設工程質量管理規定行為的，責令停止使用，重新組織竣工驗收。

第92條　工程交付

律師應提示承包人向發包人交付建設工程應符合下列規定：

（1）完成工程設計和工程承包合同中約定的各項內容，達到國家規定的竣工條件；

（2）工程質量符合國家和工程承包合同中約定的有關建設工程質量標準，達到設計文件和合同約定的要求，通過建設工程質量合格認證；

（3）有完整的工程技術檔案和竣工圖；

（4）已經簽署工程質量保修證書；

（5）符合雙方約定的其他交付條件。

律師應提示承包人，在發包人認可工程竣工驗收報告後，應按合同的約定與發包人辦理工程交接手續，向發包人移交全部工程技術檔案、竣工圖及已簽署的工程質量保修證書。工程交付後，工程保管責任及工程毀損、滅失的風險由發包人承擔。發包人對符合交付條件的工程不得拒絕。

律師應提示承包人可依據工程承包合同的約定要求在進行工程結算後再行向發包人交付工程；發包人在收到承包人竣工結算報告及結算資料後未能按期支付工程價款的，承包人可依法行使工程價款優先受償權。

律師應提示發包人，承包人未能向發包人遞交竣工結算報告及完整結算資料，造成工程竣工結算不能正常進行或工程竣工結算價款不能及時支付，發包人要求交付工程的，承包人應當交付；發包人不要求交付工程時，承包人承擔保管責任。

第93條　未經驗收擅自使用的後果

建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。律師可合理提示發包人，工程未經驗收合格擅自使用的，不得就使用部分的工程質量不符合約定和由此造成的人員、財產損失要求承包人賠償。但在合理使用壽命內，承包人仍必須確保地基基礎工程和主體結構質量，並承擔民事責任。

第十節　建設工程造價

第94條　一般規定

94. 1提供服務依據

建設工程造價貫穿於工程建設全過程的各個階段，即包括項目前期的可行性研究階段、勘察設計階段、招標投標階段、建築施工階段、竣工結（決）算階段、質量保修階段。同時，工程造價還與工程建築設計方案、施工方案、施工工藝、方法及工程質量有密切聯繫。為明確律師在辦理建設工程造價法律事務的內容、程序，特依據我國《合同法》、《招標投標法》、《建築法》、《建築工程質量管理條例》等法律法規及建設行政主管部門有關規定，制定本節，旨在為律師辦理建設工程造價法律事務作參考。

94.2 適用範圍

律師在為建設項目提供全過程或階段性服務中涉及工程造價事宜的法律服務，可參考適用本指引。

律師在辦理工程造價糾紛的訴訟或仲裁案件時，也可參考本指引。

94.3 工程造價含義

工程造價系根據國家定額規定和雙方合同約定的工程價格。它由工程成本價（直接成本與間接成本）、利潤（酬金）、稅金等組成。通常情況下施工圖預算、招標標底、投標報價及竣工結算均由成本、稅金、利潤構成。

第95條　建設項目前期可行性研究階段

95.1 可行性研究與工程造價

建設單位對建設項目可行性研究的主要內容為：項目所在地法律法規及規章政策、項目技術論證、經濟評價、總投資估算、投資效益與投資風險等內容。工程造價是建設項目可行性研究報告中投資估算部分的重要組成內容。

95.2 在編制可行性研究報告期間，律師應着重審查可行性研究報告的內容及編制主體的合法性：

（1）建設單位自行編制可行性研究報告的，律師就工程造價部分應注重審查其編制依據的可靠性、有效性、合法性。

（2）建設單位委託諮詢單位編制可行性報告的，律師對諮詢單位編制的可行性報告着重審查：

① 諮詢單位及諮詢人員的資質和資格；

② 諮詢文件涉及工程造價的編制是否符合國家建設、規劃、定額等政府有關主管部門的現行規定與要求。

95.3 可行性研究報告審批程序

建設項目可行性研究報告根據投資規模、投資渠道、投資主體，按不同程序、不同級別、不同權限，經相應的審批部門批准才具有相應法律效力。主要報送審批程序：

（1）上級主管部門的審批；

（2）地方建設行政主管部門的審批；

（3）國務院或國務院發展改革規劃部門的審批或備案。

第96條　建設項目設計階段工程造價

96.1 概算和預算

建設項目設計階段是建設單位控制建設工程造價的關鍵環節，設計方案、設計所採用的施工方法、材料、設備的選品選型等均與工程造價有密切的聯繫。根據設計的不同階段即初步設計（擴充設計）、施工圖設計階段相對應的構成工程造價的「兩算」即概算和預算。

96.2 律師在初步設計階段進行概算審查時應注意：

（1）設計單位及設計人員的資質資格；

（2）初步設計涉及工程造價的技術措施方案的經濟性、實用性；

（3）所設計的建築物外觀、結構、功能的經濟合理性；

（4）選用的設備、設施與房屋結構的相稱性、合理性；

（5）概算編制的依據及其合法性；

（6）概算與投資估算的銜接、吻合及差異的調整。

96.3 律師在施工圖設計階段進行預算審查時應注意：

（1）施工圖設計及其說明的施工方法、施工工藝在滿足安全性、可靠性等其他功能的前提下，是否符合經濟、實用的原則；

（2）預算編制的依據是否符合國家及行政主管部門的現行規定；

（3）預算與概算、投資估算的銜接或一致性，若有超概算或估算的，要分析原因，並提出調整的方法。特別是國家財政投資的項目需要追加投資資金的，應按審批程序管轄範圍及時申請報批，或修正設計方案，以縮小建設規模，減少工程量及工程造價。

第97條　施工招投標階段工程造價

97.1 一般注意事項

依法通過招投標程序承包和發包工程是確保工程質量、控制工程造價的重要措施。律師在招投標過程中，根據《建築法》、《招標投標法》及《合同法》等相關規定對招投標文件中涉及工程造價的標底、商務標、技術標、施工組織設計等內容進行審查。

97.2 律師對招標文件標底進行審查時應注意：

（1）標底編制的依據及其合法性，標底不得低於成本價；

（2）施工圖預算組的三要素：工程量計算規則，單價組成依據（定額價、市場價、中准價），費率適用標準及合理性；

（3）投標價的下浮率幅度，中標價不得低於成本價的測定。

97.3 律師對投標文件中商務標進行審查時應注意：

（1）施工範圍與預算的一致性，工程量相對應的定額子目有無疏漏；

（2）合同價款組成方式即單價合同、固定總價合同、成本加酬金合同。若採用固定總價合同，則應約定造價調整方式和條件，成本價的含義或標準；

（3）涉及增加工程造價或核減工程造價經濟簽證的程序、權限、時效；

（4）工程造價竣工結算的程序、方法、依據、時效；

（5）涉及節約工程造價的施工方法的優化及合理化建議的審核、認定程序和獎勵方法。

（6）質量獎標準、計算方法及確認的程序。

97.4 律師對投標文件中技術標進行審查時應注意：

（1）涉及工程造價的施工技術措施方案；

（2）技術規範標準；

（3）節省造價的施工方法的依據；

（4）材料、設備、設施選用標準的依據。

第98條　建築施工階段工程造價

98.1 一般注意事項

建設工程在施工階段的各環節、各工序中經常涉及工程造價的變化，即施工圖的變更會導致造價的增加或減少；施工方案、施工方法、施工工藝的變化導致工程造價的變化；建築材料、設備、設施的變化或市場行情的漲、跌引發工程造價的變化；施工質量、工期也會引起造價的變化。律師應根據施工現場的實際情況，依法為當事人適時提供提示審查。

98.2 施工圖會審

施工圖紙是明確施工範圍、施工內容、施工方法，明確所使用的建材、設備的品牌、規格的工程技術文件，施工前建設單位應組織相關單位進行圖紙會審。

（1）會審時間及組織參與會審的主體：開工前一個月，由建設單位召集主持，由設計、監理、造價諮詢單位、施工單位參加；

（2）施工圖會審的內容：發現施工圖紙有錯誤的經設計院核實予以糾正；圖紙有不妥或遺漏的予以修改完善；對施工方法使用新材料或替代材料節約造價有合理化建議的，予以論證確認；對圖紙、施工方法有不明確的予以澄清；需增加或減少子目的予以調整；前述種種均涉及工程造價。為此，相關單位應根據施工圖變化情況，提出必要的造價增減報告，根據合同約定的程序或方案予以調整。

98.3 施工過程中履行合同審查

建築施工過程的特點是時間長、變化多、涉及面廣，據此，在施工過程中會形成大量的書面變更資料，雙方協商一致的變更是合同的組成部分，是結算工程造價的依據。

（1）對工程聯繫單、技術核定單的審查

① 施工內容變更的事實認定；

② 工程量及工期、質量設計變更等內容的簽證主體、程序、權限等的審查；

③ 工程量增減變化的量化標準及計算方式的審查。

（2）合同約定的工程形象進度及完成工程量的審查

① 形象進度節點與支付進度款的標準；

② 已完工程量的核對；

③ 已完工程質量的核檢。

第99條　竣工結（決）算階段

99.1 一般注意事項

工程竣工通過驗收合格後，建設單位、施工單位對工程總造價要進行結算，以確定最終造價及工程尾款金額。建設單位、施工單位各自均須對工程造價進行財務決算，以檢查項目的效益。律師應提示或協助當事人着重對工程竣工結算造價，進行審查或者對審價單位出具的審價報告進行審核。

99.2 對工程竣工結算的審查

（1）竣工結算時效，有合同約定的按約定，沒有約定的可以按建設部《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》、《建設工程價款結算暫行辦法》規定的時間辦理結算。

（2）竣工結算依據

工程量計算依據：施工圖紙及其說明、現場簽證、施工合同、施工組織設計方案、招投標報價書等涉及工程造價的其他資料；

定額適用依據：定額（單價、費用、費率）的適用，三大材含量及用量的確定，材差、人工費差價調整方法依據等。合同有約定的按約定，沒有約定的按施工期間的定額根據當時的市場信息價調整材料、人工差價，定額無子目的按市場價。

（3）現場簽證效力的審查：按照合同約定的簽證時效、程序、權限審查簽證的效力。

99.3 對審價單位審價報告的審查

（1）審價、鑑定單位及其人員資質、資格的審查；

（2）審價的依據、最終造價組成依據的審查；

（3）工程量計算方法、費用取定、費率適用的審查。

第十一節　建設工程保修

第100條　一般規定

建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質量保修書。質量保修書中應當明確建設工程的保修範圍、保修期限和保修責任等。承包人應對其完成的全部建築工程承擔質量保修責任。

建設工程在保修範圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，並對造成的損失承擔賠償責任。

在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

（1）基礎設施工程、房屋建築的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；

（2）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外牆面的防滲漏，為5年；

（3）供熱與供冷系統，為2個採暖期、供冷期；

（4）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。

其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。

建設工程的保修期，通常情況下自竣工驗收合格之日起計算。但商品房等工程自竣工驗收合格至交付使用期間可能經歷較長時間，如自竣工驗收合格之日起開始計算保修期，可能導致交付使用後不久保修期即已屆滿，出現質量問題因超過保修期限，而得不到妥善解決。因此，律師可提示發包人將保修期的起算時間約定為自工程竣工驗收合格並交付之日起計算。

律師可建議當事人對建設工程質量保修責任投保責任險，並且明確投保人和受益人。如已設定有工程保險金的，應自提供保修保單起釋放全部保修金。

第101條　工程保修義務的履行

101.1 保修通知

發生保修事項後，發包人應當向承包人發出保修通知，發包人可以採用電話通知方式或書面通知方式向承包人發出保修通知。律師應提示發包人注意保存發包人向承包人發出保修通知的證據。

屬保修範圍、內容的項目，承包人應當按保修制度規定的期限派人保修。律師應提示發包人明確承包人維修完畢的期限。

發生緊急搶修事故的，承包人在接到事故通知後，應當立即到達事故現場搶修。為督促承包人按約定履行保修義務，發包人、承包人可以約定承包人逾期履行保修義務，要按日向發包人支付一定比例的違約金。

101.2 維修方案

承包人在實施維修之前，應在規定期限內向發包人提交組織計劃及維修方案，經審核合格後，承包人方可進行維修。

對於涉及結構安全的質量問題，應當按照《房屋建築工程質量保修辦法》的規定，立即向當地建設行政主管部門報告，採取安全防範措施；由原設計單位或者具有相應資質等級的設計單位提出保修方案，承包人實施保修。

承包人的施工工藝應滿足國家相關規範、法律法規的要求，工程質量應達到發包人及具體業主滿意，且不低於原施工合同約定的質量標準。

101.3 承包人不在約定期限內派人保修或經維修達到一定次數後仍出現問題的，發包人可以委託他人修理。

為避免承包人拒絕維修，發包人維修後，承包人對質量問題又不予認可，律師應建議發包人明確約定，承包人如明示或以其行為表示拒絕派員或拒絕進行維修，視為承包人對質量問題的性質、產生原因、另行委託維修、賠償及承擔違約金等均無異議。發包人有權從保修金中直接扣除上述費用，不足部分，有權向承包人追償。

101.4 驗收

質量保修完成後，由發包人組織驗收。

101.5 賠償責任

（1）在保修期內，因房屋建築工程質量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、財產損害的，房屋所有人、使用人或者第三方向發包人提出賠償要求的，發包人可以向造成房屋建築工程質量缺陷的責任方追償。因保修不及時造成新的人身、財產損害，由承包人承擔賠償責任。

（2）由於承包人原因對保修範圍外的任何設施造成損壞的，應由承包人負責維修並承擔維修費用及賠償責任。

第102條　工程保修費用的承擔

保修費用由造成質量缺陷的責任方承擔。

第十二節　建設工程勘察、設計、監理合同的履行

第103條　工程勘察、設計合同的履行

103.1 建設工程進行勘察、設計的依據

律師應提示建設單位必須向勘察單位提供與工程建設有關的原始資料，且原始資料必須真實、準確、齊全。編制建設工程勘察、設計文件，應當以下列文件為依據：

（1）項目批准文件；

（2）城市規劃；

（3）工程建設強制性標準；

（4）國家規定的建設工程勘察、設計深度要求。

103.2 勘察、設計文件的編制和提交

編制建設工程勘察文件應當真實、準確，滿足建設工程規劃、選址、設計、岩土治理和施工的需要。

編制方案設計文件，應當滿足編制初步設計文件和控制概算的需要。編制初步設計文件，應當滿足編制施工招標文件、主要設備材料訂貨和編制施工圖設計文件的需要。編制施工圖設計文件，應當滿足設備材料採購、非標準設備製作和施工的需要，並註明建設工程合理使用年限。

設計文件中選用的材料、構配件、設備， 應當註明其規格、型號、性能等技術指標，其質量要求必須符合國家規定的標準。 除有特殊要求的建築材料、專用設備和工藝生產線等外，設計單位不得指定生產廠、供應商。

勘察、設計單位應按約定的時間提交勘察、設計文件，逾期提交的應承擔違約責任。

103.3 勘察、設計文件的修改

建設單位、施工單位、監理單位不得修改建設工程勘察、設計文件；確需修改建設工程勘察、設計文件的，應當由原建設工程勘察、設計單位修改。經原建設工程勘察、設計單位書面同意，建設單位也可以委託其他具有相應資質的建設工程勘察、設計單位修改。修改單位對修改的勘察、設計文件承擔相應責任。

施工單位、監理單位發現建設工程勘察、設計文件不符合工程建設強制性標準或合同約定的質量要求的，應當報告建設單位，建設單位有權要求建設工程勘察、設計單位對建設工程勘察、設計文件進行補充、修改。

建設工程勘察、設計文件內容需要作重大修改的，建設單位應當報經原審批機關批准後，方可修改。

103.4 施工圖審查

國家實行施工圖設計文件（含勘察文件）審查制度，建設單位在收到施工圖設計文件後應及時報建設主管部門認定的施工圖審查機構進行審查；施工圖設計文件未經審查批准的，不得使用。建設單位不得明示或暗示設計單位違反工程建設強制性標準，降低建設工程質量。

103.5 勘察、設計文件的會審

建設工程勘察、設計單位應當在建設工程施工前，向施工單位和監理單位說明建設工程勘察、設計意圖，解釋建設工程勘察、設計文件。 建設工程勘察、設計單位應當及時解決施工中出現的勘察、設計問題。設計單位應當參與建設工程質量事故分析，並對因設計造成的質量事故，提出相應的技術處理方案。

103.6 勘察、設計責任

勘察、設計單位必須按照工程建設強制性標準進行勘察、設計，並對其勘察、設計的質量負責。註冊建築師、註冊結構工程師等註冊執業人員應當在設計文件上簽字，對設計文件負責。

勘察、設計單位有下列行為造成建設單位損失的，依法應承擔賠償責任：

（1）勘察、設計單位未按照工程建設強制性標準進行勘察、設計的；

（2）設計單位未根據勘察成果文件進行工程設計的；

（3）設計單位指定建築材料、建築構配件的生產廠、供應商的。

第104條　工程監理合同的履行

律師應提示工程監理單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。工程監理單位應當依據法律、法規以及有關技術標準、設計文件和建設工程承包合同，對施工質量實施監理。

工程監理單位應當選派具備相應資格的總監理工程師和監理工程師進駐施工現場。監理工程師應當按照工程監理規範的要求，採取旁站、巡視和平行檢驗等形式，對建設工程實施監理。監理工程師應及時記載監理日誌。

未經總監理工程師簽字，建設單位不能進行竣工驗收；監理單位應當參加建設單位組織的竣工驗收。

第五章　建設工程合同的爭議解決

第一節　建設工程合同效力的認定

第105條　建設工程施工合同的效力及其補正

105.1 建設工程施工合同無效的情形

具有下列情形之一的，應當認定建設工程施工合同（含施工總承包合同、專業施工分包合同、勞務分包合同）違反法律強制性規定而無效：

（1）施工人未取得資質證書或超越資質等級承攬施工（勞務）任務的；

（2）沒有資質的實際施工人借用具有法定資質的施工人（勞務分包人）名義的；

（3）招標投標法規定必須招標未招標或中標無效的（參見本指引第31條）；

（4）施工人非法轉包、違法分包建設工程的。

但是，工程總承包人、施工總承包人、專業施工分包人將承包範圍內的勞務作業發包給具有相應勞務作業資質的勞務分包人，應當認定為有效。

105.2 無效建設工程施工合同的效力補正

建設工程施工合同在效力上存在瑕疵的，當事人可通過合法途徑對該瑕疵進行補充和修改，使合同最終具有法律效力。

無效建設工程施工合同效力補正主要有以下幾個情形：

（1）行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義簽訂的合同，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。如果被代理人在一個月內予以追認的，該合同有效。

（2）發包人無權處分發包建設工程的，其簽訂的施工合同無效，但經權利人追認或者該發包人在訂立合同後取得了處分權的，該施工合同有效。

（3）承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，屬無效合同，但在建設工程竣工前取得相應資質等級，施工合同視為有效合同，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院將不予支持。

第106條　工程（勘察、設計、施工）總承包合同的效力及其補正

106.1 工程（勘察、設計、施工）總承包合同無效的情形

具有下列情形之一的，應當認定建設工程總承包合同違反法律強制性規定而無效：

（1）工程總承包人未取得任何一項（勘察、設計、施工總承包資質）資質證書或超越（勘察、設計、施工總承包）資質等級承攬工程承包業務的；

（2）沒有（勘察、設計、施工總承包）資質或者具有不符合建設工程項目要求的（勘察、設計、施工總承包）較低等級資質的工程總承包人借用具有符合工建設程項目要求的（勘察、設計、施工總承包）較高等級資質的工程總承包人名義的；

（3）招標投標法規定（勘察、設計、施工）必須招標未招標或中標無效的；

（4）工程總承包人非法轉包、違法分包承攬工程總承包任務的。

106.2 無效工程（勘察、設計、施工）總承包合同的效力補正

對於工程（勘察、設計、施工）總承包人超越資質等級許可的業務範圍訂立工程（勘察、設計、施工）總承包合同，在工程（勘察、設計、施工）總承包任務完成前取得相應資質等級，工程（勘察、設計、施工）總承包合同的效力是否可以補正，法律、法規並沒有明確的規定。在沒有法律、法規明確規定的情況下，不能簡單推定此時效力可以補正，是否能進行效力補正依賴於今後有關法律、法規、司法解釋的進一步明確。

第107條　工程監理合同的效力及其補正

107.1 工程監理合同無效的情形

具有下列情形之一的，應當認定工程監理合同違反法律強制性規定而無效：

（1）監理人未取得監理資質證書或超越資質等級承攬工程監理業務的；

（2）沒有監理資質或者具有不符合工程項目要求的較低等級資質的工程監理人借用具有符合工程項目要求的較高等級資質的工程監理人名義承攬工程監理業務的；

（3）招標投標法規定必須招標而未招標的；

（4）工程監理人非法轉讓所承攬的工程監理任務的。

107.2 無效工程監理合同的效力補正

工程監理人超越資質等級許可的業務範圍訂立工程監理合同，在工程監理任務完成前取得相應資質等級，工程監理合同的效力是否可以補正，法律、法規並沒有明確的規定。在沒有法律、法規明確規定的情況下，不能簡單推定此時效力可以補正，是否能進行效力補正依賴於今後有關法律、法規、司法解釋進一步明確。

第108條　建設工程合同及建設工程監理合同無效的處理原則

建設工程合同（勘察、設計、施工合同）及建設工程監理合同無效，性質上不可能或者不容易恢復原狀的，不能適用返還原則，應當適用折價補償原則，根據提供的建築產品及完成的工作，進行折價補償。

律師可提示委託人注意下列情形：

（1）在合同無效的情況下，根據工程驗收是否合格，將導致不同的處理結果：

① 建設工程竣工驗收合格的，施工人可請求參照合同約定支付工程價款；

② 建設工程竣工驗收不合格，但修復後合格的，修復費用由施工人承擔；

③ 建設工程竣工驗收不合格，且無法修復，發包人可請求返還已經支付給施工人的工程款。

（2）建設工程不合格的，發包人及施工人按照過錯程度承擔施工人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質量缺陷造成發包人的損失。

（3）對施工人非法轉包、違法分包建設工程取得的利益、出借法定資質的建設施工人因出借行為取得的利益、沒有資質的實際施工人借用資質簽訂合同取得的利益，由人民法院採取民事制裁措施予以收繳。

第二節　建設工程合同的法定解除

第109條　建設工程施工合同中發包人和承包人的法定解除權

《合同法》第93條、第94條規定了合同當事人的意定解除權和法定解除權；第95條規定了解除權消滅的情形；第96條規定了解除權的行使程序；第97條規定了合同解除的效力；第253條、第259條對建設工程合同當事人的法定解除權作了規定。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條、第9條在《合同法》的法理基礎上對建設工程施工合同的承、發包當事人的法定解除權作了規定；第10條規定了建設工程施工合同解除後的處理原則。

109.1 發包人的解除權

承包人具有下列情形之一的，發包人可以解除建設工程施工合同：

（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（2）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；

（3）已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的；

（4）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

109.2 承包人的解除權

發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除建設工程施工合同：

（1）未按約定支付工程價款的；

（2）提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的；

（3）不履行合同約定的協助義務的。

第110條　建設工程設計合同中委託人和設計人的法定解除權

110.1 委託人的解除權

委託人可依據《合同法》第94條及第253條行使合同解除權。

第111條　建設工程監理合同中委託人和監理人的法定解除權

發包人與工程監理人之間的關係在性質上是委託合同關係。委託人或者監理人可以隨時解除委託合同。

第112條　因情勢變更而要求解除合同

合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否解除。

第113條　建設工程合同解除後的處理原則

113.1 合同法定解除的法律後果

建設工程施工合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款。

已經完成的建設工程質量不合格的，修復後的建設工程經竣工驗收合格，承包人可請求支付工程價款，但承包人應承擔修復費用；修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包無權請求支付工程價款。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

《建設工程設計合同（一）》（示範文本GF—2000—0209）第7.1 條，在合同履行期間，發包人要求解除合同，設計人未開始設計工作的，不退還發包人已付的定金；已開始設計工作的，發包人應根據設計人已進行的實際工作量，不足一半時，按該階段設計費的一半支付；超過一半時，按該階段設計費的全部支付。合同解除後，設計人仍應對已提交設計資料及文件出現的遺漏或錯誤負責修改或補充。

《建設工程勘察合同（一）》（示範文本GF—2000—0203）第6.3 條，合同履行期間，由於工程停建而終止合同或發包人要求解除合同時，勘察人未進行勘察工作的，不退還發包人已付定金；已進行勘察工作的，完成的工作量在50％以內時，發包人應向勘察人支付預算額50％的勘察費；完成的工作量超過50％時，則應向勘察人支付預算額100％的勘察費。勘察成果資料質量不合格，不能滿足技術要求時，其返工勘察費用由勘察人承擔。

建設工程監理委託合同就合同屬性而言不可能或者不容易恢復原狀。委託人解除合同的，委託人除對受託人已履行的部分給付監理報酬外，對不可歸責於受託人的情況，因解除委託合同給委託人造成的監理報酬減少承擔賠償責任。

受託人解除合同的，對在不可歸責於委託人的情況下，若委託人自己不可能親自處理該項事務，而且又不能及時找到合適的受託人代他處理該委託事務而發生損害的，受託人應承擔賠償責任。

113.2 合同解除後的損害賠償

《民法通則》第111條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者採取補救措施，並有權要求賠償損失。同時根據《民法通則》第115條的規定，合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

第114條　行使合同解除權應注意的事項

114.1 律師代理當事人主張解除合同時應告知委託人注意下列事項：

（1）行使解除權應當書面通知對方；

（2）未在法定或約定的期限內行使解除權的，該權利消滅；

（3）沒有法定或約定解除權行使期限的，經對方催告在合理期限內不行使的，該權利消滅；

（4）合同解除後，不影響合同中結算和清算條款的效力；

（5）律師應提示委託人在合同解除後，還應當履行通知、協助、保密等後契約義務。

114.2 當事人不同意對方提出的解除合同主張時，律師應告知委託人注意下列事項：

（1）當事人有權對合同解除或合同相對方合同解除權的行使提出異議。異議提出的方式，應與合同相對方解除合同的通知相同或相類似。

（2）當事人異議不能產生預期效果時，當事人可以請求法院或仲裁機構宣告解除合同的行為無效。

（3）當事人對《合同法》第96條規定的合同解除有異議，應在約定的異議期限內提出異議並向人民法院起訴；當事人沒有約定異議期間，在解除合同通知到達之日起3個月內應向人民法院起訴。

第三節　建設工程合同常見糾紛

第115條　招標投標糾紛

115.1 中標結果無效糾紛

招投標雙方就招投標過程中的行為發生爭議要求確認中標無效，必須具有法定的事由。《招標投標法》對六種導致「中標無效」的法定事由作了規定，參見本指引第31條。

115.2 中標後拒簽合同糾紛

招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。投標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

實踐中，經常出現投標人在中標後拒絕與招標人簽訂書面合同，以及招標人在確定中標人並向中標人發出中標通知書後，在法定或約定的時間內拒絕與中標人簽訂書面合同的情況。

中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出後，招標人改變中標結果，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任；相關法律責任是違約責任還是締約過失責任尚存爭議。

第116條　勘察、設計合同糾紛

116.1 勘察、設計質量糾紛案件

勘察人、設計人對勘察、設計成果承擔瑕疵擔保責任，因其原因造成發包人損失的，承包人應繼續完善勘察、設計，減收或者免收勘察費、設計費並賠償損失；勘察人、設計人應按照有關政府部門批准的項目規劃和設計等建設工程要求進行勘察、設計。

116.2 勘察、設計合同期限糾紛案件

勘察人、設計人未按合同約定提供勘察、設計成果的，應按合同約定承擔違約責任或者賠償損失；因發包人或業主原因導致工期延誤的，勘察人、設計人有權要求業主承擔窩工損失。

116.3 勘察、設計變更糾紛案件

勘察、設計過程中發生合同外工程範圍變更和工程量增減的，發包人應當按照實際發生的工作量支付勘察費、設計費。

第117條　監理合同糾紛

117.1 監理工作內容糾紛

117.1.1 因監理合同對監理工作內容約定不明確而發生的糾紛

通常情況下，糾紛發生的原因主要是：

（1）發包人和監理人雙方未採用《建設工程委託監理合同》（示範文本GF—2000—0202），而是自行擬訂工程委託監理合同，且自行擬訂的合同中對監理人的正常工作、附加工作和額外工作的範圍和內容的約定不明確；

（2）雙方採用《建設工程委託監理合同》（示範文本GF—2000—0202）簽訂合同，但合同專用條件中對監理人實施工程監理的正常工作內容的約定不明確；

（3）工程施工期間監理人實施了合同約定之外的監理工作內容。

117.2 監理工作缺陷糾紛

117.2.1 因監理人不履行合同約定的監理工作內容而發生的糾紛

監理人員明知工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定而並不要求建築施工企業改正的，工程監理人員發現工程設計不符合建築工程質量標準或者合同約定的質量要求後，既不報告給建設單位也不要求設計單位改正時，均應承擔相應違約責任。

117.2.2 因監理人履行的監理工作內容不符合合同約定而發生的糾紛

監理人員故意阻撓承包單位的施工而影響工程工期的、逾期向發包人提交監理工作報告的、未經發包人同意隨意給承包人簽發施工聯繫單或進行工程量簽證等情形下，委託監理合同對違約責任有約定的，發包人可以依據合同要求監理人承擔違約責任；合同對違約責任沒有約定的，發包人可以依據《建築法》第35條的規定要求監理人承擔相應賠償責任。

117.2.3 因監理人與承包人串通損害發包人利益而發生的糾紛

實踐中，不少監理人員為獲取非法利益，違反法律規定、合同約定及職業操守，置合同約定的監理工作內容於不顧，與承包人串通導致工程質量達不到驗收標準、工期延誤和安全事故等，進而損害發包人的利益。在發生該等情形下，律師可以提示發包人在起訴時有權將監理人和承包人列為共同被告，要求監理人和承包人承擔連帶賠償責任。

第118條　建設工程合同糾紛

118.1 施工合同主體糾紛

118.1.1 因承包商資質不夠導致的糾紛

（1）施工單位無證、無照承包工程所簽訂的合同無效（一般農建工程除外）。

（2）施工單位借用、冒用、盜用營業執照、資質證書承包工程所簽訂的合同無效。

（3）施工單位超越經營範圍、資質等級承包工程所簽訂的合同無效。

（4）無資質的建築隊掛靠建築公司，成為建築公司的一個工區對外承包工程，有兩種情況：

① 以掛靠單位的名義簽訂合同的,合同無效；

② 以被掛靠單位的名義簽訂合同,有兩種情況:A.　建築公司承包工程,將工程交給建築隊施工,所簽訂的合同有效。B.　建築隊自己承包工程,以建築公司的名義簽訂合同,合同無效。

（5）建築公司的分支機構對外承包工程,所簽訂的合同無效。

（6）個體建築隊、個人合夥建築隊承建的一般農用建築,符合有關規定的,認定有效。

（7）兩個施工單位聯合共同承包工程的,應按資質等級低的單位的業務許可範圍承包,否則合同無效。

118.1.2 因無權代理與表見代理導致的糾紛

（1）建設單位的內部機構對外發包工程的合同效力

有兩種情況：

①　以法人名義簽訂合同,法人明知而不反對的,若無其他違法情節,可認定合同有效；內部機構既無事先授權又無事後追認的,合同因主體不合格而歸於無效。

② 以內部機構名義簽訂合同,法人明知而不表示反對並準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準備履行）認定合同無效；當事人對合同效力不提異議的,可按有效合同處理。

（2）臨時機構對外發包工程的合同效力

審查臨時機構是否是行政機關正式行文成立，是否有一定的機構、辦公地點、職責的組織，並在授權的範圍內簽訂合同，具備以上條件並符合其他條件的，認定合同有效。

（3）籌建單位對外發包工程的合同效力

審查籌建單位是否依法經過核准登記，依法登記的，認定其對外發包有效，未經依法登記或工商登記正在申請之中的，可以根據實際情況確認。

118.1.3 因聯合體承包導致的糾紛

發生糾紛時發包人應根據承包協議約定向所有聯營單位主張權利；各聯營單位之間根據聯合體聯營協議的約定各自承擔相應的責任。

118.1.4 因「掛靠」問題而產生的糾紛

實踐中「掛靠」情況比較普遍，需要根據具體的情況來確定「掛靠」合同和施工合同的法律效力。

118.2 施工合同工程款糾紛

118.2.1 關於無效合同的工程價款結算

施工合同被確認為無效後，若建設工程經竣工驗收合格的，按照雙方合同的約定結算工程價款；若建設工程經竣工驗收不合格的，修復後驗收合格的，發包人可以要求承包人承擔修復費用；修復後仍驗收不合格的，承包人無權得到整個工程的工程價款。

118.2.2 關於建設方以施工方違約作為拒付工程款抗辯的工程價款結算這一類糾紛主要有：

（1）發包人以工程質量存在瑕疵或未予修復為由拒付工程款；

（2）發包人以工程未竣工為由拒付工程款；

（3）發包人以承包人逾期竣工為由拒付工程款；

（4）發包人以承包人未按約墊資為由拒付工程餘款；

（5）發包人以承包人主張權利超過訴訟時效為由拒付工程款。

118.2.3 關於合同價款約定不明確的工程價款結算

造成工程價款約定不明確的主要原因是工程設計尚未完成，無法依據施工圖紙等確定工程量。其情形在合同中分別表現為：對工程造價決算籠統約定為按省、市有關文件執行；根據承包方式的不同，籠統約定為施工圖預算加簽證、執行國家工程定額、工程概算包幹、施工圖加係數包幹等；此外，還有的無書面合同，雙方對工程造價決算的依據和方法各執一詞。依據《合同法》第61、62條的規定，當事人雙方在訴訟中可以協商補充工程造價及決算的約定。協商不成時，可按以下方法處理：

（1）合同中約定了工程造價及決算的計價方法的，應當從其約定。對於約定工程造價決算執行省、市有關文件規定的，如約定了明確的年度工程定額文件的，依據該文件確定；無明確約定的，依據當年工程定額文件確定。對於約定根據承包方式採用施工圖預算加簽證、工程概算包幹、施工圖預算加係數包幹等的，如果施工圖紙、工程概算等文件已經完成，並經雙方簽字，應作為工程造價決算的依據。如仍不能確定工程價款的，應依據當地建設行政主管部門制定的當年工程計價文件。對於合同未就工程價款作具體約定的，或者無書面合同、雙方對工程價款的確定又認識不一的，亦應依據當地建設行政主管部門制定的當年工程計價文件確定。

（2）雙方當事人就工程造價及決算的計價方法能夠形成一致意見，或者按照前述方法能夠確定計價方法的，雙方當事人應進行工程價款的核算。對因涉及專業性較強的問題不能核算的，可以申請委託專業部門進行審計，並經庭審質證後審查確定工程價款。

118.2.4 關於施工方主張優先受償權的工程價款結算

《合同法》第286條和最高人民法院司法解釋明確了優先受償權的適用條件和範圍、權利限制情形、行使方式、溯及力等，強化了對施工人合法權益的優先救濟和法律保護。在通常情況下催告的合理期限，可參考建設部、工商行政管理局聯合頒布的建設工程施工合同示範文本中有關工程款給付時間段的規定，確定為1個月左右為宜。但如果雙方對以工程折抵欠款達成協議的，承包方可不必經過催告而取得行使折價受償的權利。如果發包方惡意轉移建築物所有權，承包方可以隨時申請人民法院拍賣。

118.2.5 關於發包人與承包人之間就同一工程簽訂幾份不同版本合同的工程價款結算

若幾份不同版本的合同中有一份是經備案的中標合同，則根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規定，以經備案的中標合同為結算依據。否則，應根據合同簽訂的時間順序，以後簽訂的合同為結算依據。

118.2.6 關於實際施工人主張工程價款的特別規定

實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。

118.3 施工合同質量糾紛

118.3.1 一般施工質量糾紛

由於承包方的原因造成工程質量不符合合同規定的,承包方應負責無償修理或返工,由此造成工程逾期交付的,應支付逾期違約金。在合同規定的保修期內,對屬承包方責任的工程質量問題,負責無償修理。

隱蔽工程經雙方驗收認可後，承包人繼續施工而發現隱蔽工程存在質量問題造成損失的，發包人應承擔相應的過錯責任；若設計單位和監理單位亦有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應的責任。

118.3.2 工程未經驗收即投入使用的質量糾紛

發包方工程未經驗收即投入使用的，其責任在發包方，承包方不予認可，出現的質量問題應由發包方自己承擔。但未經竣工驗收，發包人提前使用建築物，使用後發現因地基基礎工程和主體結構的質量存在缺陷影響建築物安全使用的，承包人應當承擔民事責任。發包人能夠證明工程質量不符合規定的質量標準，是由於施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設計圖紙、技術標準施工造成的，施工人應當承擔民事責任。對於其他可整改或者外露的質量問題，施工人不承擔民事責任，返工和修理費用由發包人自行承擔。

118.4 施工合同變更和解除糾紛

118.4.1 施工合同變更糾紛

施工合同變更糾紛含工期變更、質量變更、材料變更等，若系雙方協商一致變更的，則應按補充協議確定糾紛解決方式。若發包人一方通過指令、通知等要求承包人變更的，則應參照施工合同約定就變更的部分確定相應的價款。若承包人未經發包人同意而擅自變更的，則由承包人承擔責任。但，合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的的，當事人可以請求人民法院變更合同，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更。

118.4.2 施工合同解除糾紛

施工合同解除糾紛分為有權解除而產生的糾紛、無權解除糾紛或協商解除而產生的糾紛。一方根據合同約定或法律規定行使合同解除權而產生的糾紛，則應根據合同約定或法律規定要求違約方進行賠償。一方無法律或合同依據而單方解除合同的，則應就此向對方承擔違約責任。雙方協商一致而解除合同，但未能就解除後的處理方式達成一致的，則應按合同約定在分清責任的基礎上承擔責任。

118.5 施工合同工期糾紛

118.5.1 因工期索賠而產生的工期糾紛

工程實際工期超過施工合同約定工期的，若系承包人原因造成延期，則應按合同約定承擔違約責任。若是發包人原因造成延期，應按合同約定賠償承包人損失。若是雙方原因造成工期延誤的，則應按實際情況確定責任。

118.5.2 因未能確定竣工日期而產生的工期糾紛

承包人和發包人就竣工日期發生爭議的，應根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第14條的規定確定竣工日期，參見本指引第90條部分。

118.6 建設工程分包合同糾紛

118.6.1 因資質問題而產生的糾紛

從事建築活動的建築施工企業應具備相應的資質，在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。禁止建築施工企業超越本企業的資質等級許可的業務範圍承攬工程。禁止施工企業向無資質或不具備相應資質的企業分包工程。

118.6.2 因履約範圍不清而產生的糾紛

造成履約範圍不清的主要原因是分包合同條款內容不規範、不具體。分包合同訂立的質量完全取決於承包人和分包商的合同水平和法律意識。若承包人、分包商的合同水平和法律意識都比較低或差異大，則訂出的合同內容不全，權利義務不均衡。因此，在訂立分包合同時，應嚴格按照《分包合同示範文本》的條款進行訂立。

118.6.3 因轉包而產生的糾紛

建設工程轉包被法律所禁止。《合同法》第272條、《建築法》第28條和《建設工程質量管理條例》第25條都規定禁止轉包工程。施工企業在轉包工程中的收益，法院將依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條和《民法通則》第134條的規定收繳當事人的非法所得。

118.6.4 總承包企業或專業施工企業與不具備相應資質的企業簽訂的勞務分包合同糾紛

根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條和《合同法》等的規定被認定為無效合同。合同無效後的處理：如果勞務分包企業提供勞務的工程合格，勞務分包企業依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規定，請求勞務費的應當得到法律支持。如果因勞務分包企業提供的勞務質量不合格引起工程不合格，勞務分包企業請求勞務分包合同約定的勞務價款的，將得不到法律支持，並且，還應承擔相應的損失。

118.6.5 總承包企業或專業承包企業與勞務分包企業以勞務分包合同的名義簽訂的實質上的工程分包合同糾紛

這種合同將依據合同的實際內容、建設施工中的客觀事實及雙方結算的具體情況，來認定雙方合同關係的本質。其中有的可能會被認定為工程分包合同，那麼就要按照工程分包合同的權利義務，來重新確認雙方的權利義務。

118.6.6 工程分包企業以勞務分包合同的名義與勞務分包企業簽訂的實質上的工程再分包合同糾紛

這種合同將被認定為無效。工程分包企業因此種行為取得的利潤將被法院依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條的規定收繳，或者由建築行政管理機關作出同樣的收繳處罰。

第四節　建設工程合同糾紛的處理方式

第119條　調解

建設工程合同糾紛在進入訴訟或仲裁程序之前，雙方可參照本指引的規定在合同中約定或合同簽訂後共同選擇調解人進行調解，以達到快捷、高效、低成本地解決糾紛。

119.1 調解人的確定

（1）調解人可以在國家建築與房地產專家庫、省級律師協會建築與房地產專業委員會專家庫、省級施工行業協會專家庫或地市級律師協會建築與房地產專業委員會推薦的專家庫中選擇，雙方可選擇由一名調解人進行調解或者三名調解人組成調解小組進行調解。

（2）由一名調解人進行調解的，該調解人由雙方共同在專家庫中選擇確定。雙方選擇由調解小組進行調解的，則各自選擇一名專家，再由雙方共同選擇一名專家作為調解小組的組長，由公證處在雙方在場的情況下抽籤確定。

（3）如果合同中已經包括備選調解人名單，除有人不能或不願接受作為調解人外，雙方應從備選名單上選擇調解人。

（4）若雙方在合同約定或在雙方商定的時間內未能就調解人的選擇達成一致意見，或者雙方共同選擇的調解人拒絕履行職責，或不能履行職責後14天內雙方未能重新達成一致意見，則按合同約定雙方調解程序終結，或者一方或雙方按合同約定請地市級律師協會建築與房地產專業委員會指定一名專家，此項指定是最終的、決定性的，各方將支付一半的專家報酬。

（5）調解人的報酬，包括涉及調解的其他費用，應在雙方選擇調解人時商定，由每方承擔上述報酬和費用的一半。

119.2 調解準備

調解人或調解小組組長事先應根據案件具體情況，籌划進行調解的時間、範圍、參與人員及議題的先後順序。調解雙方事先應準備好相關資料，以備展示或查閱。

119.3 調解程序

調解由調解人或調解小組組長主持，可參照仲裁庭審理程序進行調解。雙方應對爭議事項進行充分闡述後，參照法律規定、合同約定、交易習慣，以平等、互諒的原則尋求調解方案。

調解過程中，可選擇一攬子的方式解決雙方全部爭議事項，也可對部分爭議事項先協商一致，其餘爭議事項留待後續解決。

119.4 調解時間

調解人進行調解的時間一般以56天為宜，防止久調不決而影響承包人的優先受償權。

119.5 調解效力

在調解過程中，應及時將已達成一致意見的事項製作成會議紀要、補充協議等書面文件，交雙方授權人員簽字、加蓋法人公章或合同章。

如雙方無法對爭議事項的權利義務分配達成一致意見，亦可對施工過程中的事實情況進行確認，固定事實，以有利於繼續協商或進行訴訟。

無論雙方是否達成一致意見，調解人或調解小組應在接受委託之日起56天之內作出調解決定，調解對雙方具有約束力，除非一方或雙方在收到調解決定之日起14天內向對方發出不認可調解決定的通知。

任何一方在收到調解決定之日起14天內向對方發出不認可調解決定的通知的，調解人或調解小組作出的調解決定對雙方均無約束力。調解不成的，雙方均有權按照合同約定向法院起訴或者申請仲裁。

119.6 律師執業風險提示

為承包人提供法律服務的律師在調解過程中，除了工程款的總額、支付時間和方式外，還應關注承包人是否在工期、質量、安全文明施工等方面有違約事項，力爭發包人對工期、質量、安全文明施工等事項確認無違約或者對違約事項免除、減輕違約責任。

為發包人提供法律服務的律師在調解過程中，除了造價、工期、質量、安全文明施工事項外，還應關注已完工程及工程資料移交的程序、範圍、時間，力爭明確承包人移交已完工程及工程資料的時間和範圍，並約定承包人未及時移交的違約責任。

第120條　訴訟

建設工程合同雙方均可在發生爭議時選擇向人民法院提起訴訟。

120.1 適格訴訟主體的確定

律師應分析研究案件資料，明確法律關係，確定適格訴訟主體。

（1）建設單位內部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建築承包合同，產生糾紛後，應以該建設單位為訴訟主體。

（2）建築施工企業的分支機構（分公司、工程處、工區、項目經理部、建築隊等）簽訂的建築承包合同，產生糾紛後，一般以該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產，則應追加該建築企業為共同訴訟人。

（3）借用營業執照、資質證書及他人名義簽訂的建築承包合同,涉訴後，由借用人和出借人為共同訴訟人。

（4）共同承包或聯合承包的建築工程項目，產生糾紛後，應以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成聯營體，且具備法人資格的，則以該聯營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程並對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。

（5）實行總分包辦法的建築工程，因分包工程產生糾紛後，總承包人和分包人應作為共同訴訟人；如果分包人起訴總承包人,則以分包合同主體作為訴訟主體,是否列建設單位為第三人,視具體案情而定。

（6）涉及個體建築隊或個人合夥建築隊簽訂的建築承包合同，產生糾紛後,一般應以個體建築隊或個人合夥建築隊為訴訟主體。

（7）掛靠經營關係的建築施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同,一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規定：「個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。」施工人掛靠其他建築施工企業，並以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建築施工企業不願起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建築施工企業列為共同原告。

（8）因轉包產生的合同糾紛,如發包人起訴,應列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛,以轉包人和被轉包人為訴訟主體,建設單位為第三人；多層次轉包的,除訴訟當事人外,應將其他各方列為第三人。

（9）以籌建或臨時機構的名義發包工程,涉訟後,如果該單位已經合法批准成立,應由其作為訴訟主體起訴或應訴；如該單位僅是臨時性的機構,尚未辦理正式審批手續的,或該臨時機構被撤銷的,由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應訴。

（10）實行承包經營的施工企業,產生糾紛後,如果該企業是法人組織,則由該企業為訴訟主體；如果該企業不是法人組織,則發包人和承包企業為共同當事人。

（11）因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發包人列為案件的當事人；承包人提出將發包人列為第三人，並對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的，可將發包人列為第三人，當事人根據不同的法律關係承擔相應的法律責任；如轉包經發包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發包人為被告。

（12）因工程質量引起的糾紛，發包人只起訴總承包人，在審理中查明有轉包、分包的，應追加分包人、實際施工人為共同被告，實際施工人、分包人與總承包人對工程質量承擔連帶責任。

120.2 訴訟管轄的確定

建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，即建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，而適用一般管轄，施工行為地與被告住所地人民法院或雙方合同中約定的其他有管轄權的人民法院均有權管轄受理。

建設工程合同當事人應注意在協議選擇管轄法院時，不得違反《民事訴訟法》對級別管轄的規定；起訴時如合同沒有實際履行的，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應當由被告住所地人民法院管轄。

120.3 訴訟請求的確定

訴訟請求應全面涵蓋原告的合法權益。代理承包人因工程款發生爭議提起訴訟的，如起訴時尚未超出工程竣工或合同約定竣工之日起六個月，應將請求確認建設工程價款的優先受償權列入訴訟請求。

120.4 訴訟時效的審查

律師在接受當事人的委託代理後，應當仔細審查當事人的起訴是否已經超過兩年訴訟時效。如自權利被侵害之日起已超過兩年，律師應當仔細審查是否存在訴訟時效中斷、中止的情形。律師在接受代理工程價款糾紛案件時，應當注意行使優先受償權的訴訟期限。

當事人的起訴已過訴訟時效，但對方自願履行的，律師應當告知委託人履行後不得以起訴已過訴訟時效要求返還。

120.5 財產保全

代理律師應查找對方可供查封的財產或可被凍結的銀行賬號，及時採取訴前財產保全或訴訟保全措施。

120.6 證據提交

涉訴各方應在法院指定的舉證期限內及時提交證據，提出司法鑑定申請。申請鑑定的一方還應將全部鑑定資料在舉證期限內提交。如提交證據確有困難，應在舉證期限內申請延長舉證期限。

120.7 反訴的提出

被告對原告的訴訟請求不僅僅是否定和拒絕，如認為有其他事由可吞併或抵消的，被告代理律師應在舉證期限內及時提出反訴。

120.8 庭審要求

代理律師應認真研究訴訟資料，列出書面代理提綱，準備好對對方證據的書面質證意見，按時參加庭審，發表代理意見，並在庭審程序完成後及時向法庭提交書面代理詞。

第121條　仲裁

121.1 仲裁申請的提起

仲裁申請的提起與訴訟的提起基本一致，但須注重以下幾個方面：

（1）申請仲裁須提交仲裁協議，且仲裁事項須在約定的仲裁委員會受理範圍內。

（2）申請仲裁除須按被申請人數向仲裁委提交仲裁申請書和證據及副本外，一般還須按仲裁庭組成人員數向仲裁委提交申請書和證據副本。

（3）申請仲裁須在仲裁機構受理後領取仲裁員名冊和仲裁規則，並應在仲裁規則規定時限內選定仲裁員。

121.2 仲裁申請請求的確定

仲裁申請請求的確定與訴訟基本一致，但關於請求事項的變更和反請求的提出時限，各地仲裁機構的仲裁規則的規定有所區別，應予以充分注意。

121.3 仲裁案件的財產保全

仲裁案件的財產保全申請應先向仲裁機構提出，仲裁機構將當事人的申請轉交有關法院後，再根據管轄法院要求提交有關資料並交納費用。仲裁案件的財產保全一般由財產所在地法院或被申請人住所地法院作出裁定。

121.4 仲裁庭的組成

仲裁庭一般由三名仲裁員組成，簡易程序案件由一名仲裁員獨任仲裁。當事人應當各自選定或各自委託仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員可以由當事人共同選定，或由仲裁委員會主任指定。在選定仲裁員的過程中應注意下列事項：

（1）應在規定時限內提交指定仲裁員名單而不致喪失權利。

（2）認真閱讀仲裁員名冊並充分了解仲裁員的知識、經驗等，選擇精通建設工程法律、熟悉建設工程業實務的仲裁員組成仲裁庭。

（3）由於仲裁員中有較多兼職執業律師，故仲裁委指定和對方選定的律師仲裁員，應予關注其與對方代理人及當事人之間可能存在的各種利害關係，如有發現應及時告知當事人並提請仲裁委注意是否存在迴避情形。

121.5 舉證責任

（1）仲裁的舉證與最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》基本一致，但也有所區別，尤其是關於舉證時限和逾期提交證據的認定，各仲裁機構的仲裁規則不盡一致，應充分注意。

（2）仲裁關於造價審計鑑定的運用較訴訟相對寬鬆，應充分注意。

121.6 開庭審理

仲裁案件的開庭審理程序與訴訟程序基本一致，須注意的是：

（1）仲裁案件不公開進行，一方當事人有旁聽人員列席，須徵得另一方當事人和仲裁庭同意。

（2）仲裁案件的代理人，一般不受兩人的限制，可以因案件需要而委託兩名以上代理人出庭。

（3）仲裁案件的審限一般自仲裁庭組庭之日起計算，而非受理之日起計。

121.7 律師執業風險提示

（1）仲裁實行一裁終局制度，律師在仲裁代理中應充分告知當事人仲裁的基本制度，制定恰當的仲裁思路，並在必要時接受合理的調解方案。

（2）律師應認真審查仲裁協議的效力，並根據當事人的意願，及時對效力存在缺陷的仲裁協議提出異議。

（3）律師應協助委託人在規定時限內指定仲裁員並建議委託人指定熟悉建築工程領域專業知識的仲裁員。

（4）律師應及時根據仲裁規則，提醒當事人變更請求或提出反請求。

（5）為避免裁決難以執行，律師應及時提醒並幫助委託人申請財產保全。

（6）律師應充分了解仲裁機構的仲裁規則和程序，重視舉證責任等相關規定，及時提交證據或申請鑑定，避免喪失權利。

（7）律師對於委託人不服的裁決，如發現存在符合撤銷和不予執行情形，應及時提醒委託人向有管轄權的法院提出主張。

第122條　執行

122.1 訴訟案件的執行

（1）發生法律效力的民事判決、裁定、調解書，在當事人不能自覺履行義務時，律師應當提醒委託人及時申請強制執行。

（2）強制執行申請書內容應包括申請執行的理由、事項、執行標的，以及申請執行人所了解的被執行人的財產狀況。同時，應向法院提交下列文件：

① 生效法律書副本；

② 申請執行人的身份證明；

③ 其他應當提交的文件或證件。

（3）發生法律效力的民事判決、裁定，由第一審人民法院執行。法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所地或財產所在地人民法院執行。

（4）申請執行的期限為兩年。其期限起算從法律文書規定履行期限的最後一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最後一日起計算。

（5）執行中止：根據《民事訴訟法》第232條的規定，有下列情形之一的，人民法院應當裁定中止執行：

① 申請人表示可以延期執行的；

② 案外人對執行標的提出確有理由的異議的；

③ 作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務的；

④ 作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；

⑤ 法院認為應當中止執行的其他情形。

中止的情形消失後，恢復執行。

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第267條規定：「申請恢復執行原法律文書，適用民事訴訟法第219條申請執行期限的規定。申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，其期限自和解協議所定履行期限的最後一日起連續計算。」

122.2 仲裁案件的執行

（1）對依法設立的仲裁機構的裁決和調解書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。

（2）申請執行仲裁裁決案件，由被執行人住所地或被執行的財產所在地的中級人民法院管轄。

（3）被執行人對申請人提起的執行申請，根據現行法律規定，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決，如果仲裁裁決具有《仲裁法》第58條規定的六種情形，則人民法院應當裁定撤銷仲裁裁決。

（4）被執行人也可以選擇直接向人民法院申請不予執行。被執行人提出證據證明裁決具有《民事訴訟法》第213條第2款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，可裁定不予執行。

（5）需要特別指出的，為了防止被執行人惡意利用申請撤銷仲裁裁決和申請不予執行達到拖延執行的目的，最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第26條規定，當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回後，又在執行程序中以相同理由提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。解釋同時還規定，若當事人在仲裁程序中未對仲裁協議的效力提出異議，在仲裁裁決作出後以仲裁協議無效為由申請撤銷仲裁裁決或者提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。上述規定均加強了對申請執行人的保護力度。

（6）人民法院受理仲裁案件的執行申請後，具體的執行程序與訴訟案件的執行程序基本一致。

122.3 律師執行風險提示

建設工程案件執行具有標的大、執行期限長、執行環節多等特點，律師在代理案件過程中，應當謹慎處理如下事項：

（1）及時申請執行，切勿使案件超過申請執行的法定期限。

（2）對已經採取查封、凍結措施的財產，在執行期間要及時做好續封工作，防止被執行人轉移財產。

（3）在提起執行申請之前，應充分做好對被執行人財產的摸底工作。對在建或已竣工的工程是否存在抵押、銷售等情況應做盡職調查。

第五節　涉及建設工程價款、質量、工期糾紛的司法鑑定

第123條　建設工程價款的司法鑑定

123.1 審價鑑定的申請

（1）根據證據規則的規定，負有舉證責任的一方，在舉證期限屆滿前應對主張的工程造價提出審價鑑定申請。

（2）主張工程價款一方有證據證明工程價款已被對方確認或合同約定的確定工程價款條件已成就的不必申請鑑定。對該價款有異議方可提出鑑定申請。

（3）雙方約定按照固定價結算工程造價不必委託鑑定。

（4）經有資質的造價機構審定並經雙方確認的工程造價，另一方不得以財政審計為由重新申請鑑定。

123.2 審價費用的預付

司法鑑定費，一般由申請鑑定方預付。雙方均要求鑑定的，雙方各預付一半。

123.3 審價單位的選定

雙方協商選定鑑定單位，協商不成由人民法院委託。但委託的鑑定單位必須具有工程造價諮詢企業資質，甲級資質的工程造價諮詢企業可以從事各類工程價款鑑定，乙級資質的工程造價諮詢企業只能從事送審價在5000萬元以下的工程價款鑑定。

123.4 對審價鑑定初稿的異議

按審價鑑定程序，鑑定單位與雙方核對工程量，或自行計算工程量後，向委託人出具鑑定初稿。律師協助當事人對鑑定初稿從以下幾方面審查：

（1）審價鑑定單位及人員的資質和資格；

（2）工程量計算的方法，費用、費率適用的依據；

（3）材料費、機械費、人工費差價調整方法及依據；

（4）審定造價組成的依據。

123.5 對審價鑑定報告的質證

律師可從以下幾個方面對司法鑑定報告提出質證意見和異議：

（1）審價鑑定的程序是否合法；

（2）審價鑑定的範圍；

（3）審價鑑定的方法、程序及其依據；

（4）施工圖預算的工程量與竣工圖工程量的差異及調整依據。

必要時可以根據《民事訴訟證據規則》第61條的規定，聘請具有造價諮詢專業資格的人員出庭協助質證，對專門性問題進行說明。

123.6 申請重新鑑定

根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第27、28條的規定，對鑑定報告可申請重新鑑定的有以下情況：

（1）鑑定機構或鑑定人員不具備相關的鑑定資格的；

（2）鑑定程序嚴重違法的；

（3）鑑定結論明顯依據不足的；

（4）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形；

（5）一方當事人自行委託有關部門作出的鑑定結論，另一方當事人有證據足以反駁、推翻的。

對有缺陷的鑑定結論，可以通過補充鑑定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑑定。

第124條　建設工程質量的司法鑑定

124.1 質量鑑定的申請

涉及建設工程質量糾紛的訴訟或仲裁案件，如果當事人對造成工程質量的原因、損失程度存在爭議，律師應向當事人建議法院或裁決機構提起工程質量鑑定申請，通過鑑定確定應承擔工程質量的主體（建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、監理單位）、工程質量造成的損失程度、範圍。

在工程質量缺陷的性質、嚴重程度和原因及其責任承擔主體確定後，還應對質量缺陷的修復、加固方案及其費用進行鑑定。

上述兩項鑑定申請可在舉證期限內一併提出。

申請質量鑑定應在舉證期限屆滿之前提出，律師要特別向當事人告知，不申請質量鑑定，有可能被法院或仲裁機構判定為舉證不能而承擔不利後果。

124.2 鑑定單位的選定

雙方協商選定鑑定單位，協商不成的，由人民法院委託。

委託的鑑定單位必須具有建設工程或房屋質量檢測資質。

對尚未通過竣工驗收的建設工程發生質量爭議的，按照《建設工程質量檢測管理辦法》第3、4條的規定，必須委託取得省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門頒發的建設工程質量檢測資質證明的檢測機構進行鑑定。

對已經通過竣工驗收，投入使用的建設工程發生質量爭議的，按照《城市危險房屋管理規定》第6條的規定，必須委託市、縣人民政府房地產行政主管部門設立的房屋安全鑑定機構進行鑑定。

對質量缺陷的修復、加固方案進行鑑定的，按照《建設工程勘查設計管理條例》第7條、第28條的規定，應委託原設計單位或者取得原設計單位書面同意後，委託有相應設計資質的設計單位進行。

對修復、加固方案所需費用進行鑑定的，應按照上節「建設工程價款的司法鑑定」的規定進行。

124.3 工程質量鑑定費用的預繳、對鑑定結論的質證以及重新提起鑑定等內容，可參考第123條「建設工程價款的司法鑑定」的相關內容。

第125條　建設工程工期的司法鑑定

125.1 工期鑑定的申請

涉及建設工程工期延期責任的訴訟或仲裁案件，由於建設工程施工周期長、施工工序繁、涉及主體多的特點，往往難以直接認定工期延期的責任承擔主體，如果當事人對造成工程工期延期的原因、責任存在爭議，律師應向當事人建議向法院或仲裁機構提出工期鑑定申請，通過鑑定確定工期延期的天數、延期的原因、責任承擔主體及應承擔的違約金、損失的數額。

125.2 鑑定單位的選定

雙方協商選定鑑定單位，協商不成由人民法院委託。

目前法律、行政法規並未對工期鑑定機構的資質作出相關規定，但由於工期鑑定一般牽涉工期延期後應承擔的違約金、損失賠償的數額，故以委託具有工程造價諮詢資質的機構進行鑑定為宜。

125.3 工期鑑定費用的預繳、對鑑定結論的質證以及重新提起鑑定等內容，可參考第123條「建設工程價款的司法鑑定」的相關內容。

第六章　其他

第一節　律師盡職調查

第126條　一般規定

126.1 盡職調查的目的

本指引所稱盡職調查是指建設工程項目進行前，一方委託律師事務所對相對方的企業性質、資質、信譽、履約能力以及有關資料、文件等從法律角度進行分析和判斷，並出具法律意見書，以最大限度地減免風險的行為。

建設工程項目投資大、周期長、涉及面廣，當事人有必要事先作好風險防範工作，對建設工程項目情況等方面進行充分的調查、了解。律師通過盡職調查可以為委託人提供項目及項目相對方的真實情況，對建設工程項目現存和潛在的法律風險作出法律上的判斷，為委託人的決策提供依據，幫助委託人防範法律風險。

126.2 盡職調查的基本要求

律師在盡職調查中，應遵循獨立性、完整性和客觀性的工作態度，遵循勤勉盡責、誠實信用的原則，對要收集的事項應做到符合客觀性、完整性和針對性的要求。

獨立性，指律師進行盡職調查工作需要獨立、親自完成，不得委託他人或機構代為進行；完整性，指在調查中應儘可能地了解、掌握全部的相關事實，不得有重大遺漏；客觀性，是指要保證調查到的是已經存在的事實，包括法律事件和法律行為，而不得作主觀臆斷。

保證事實的客觀性、完整性和針對性，是律師在事實基礎上做出法律判斷的前提和基礎，否則，可能會導致法律意見書缺乏準確性、完整性。

126.3 盡職調查的法律依據

126.3.1 律師進行調查的法律依據

《律師法》第35條第2款規定：「律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。」該規定明確賦予了律師在民事活動中的調查取證權，也是律師為委託人在建設工程項目中提供調查法律服務的基礎。

126.3.2 政府部門有關信息調查的依據

《政府信息公開條例》、《土地登記資料公開查詢辦法》、《房屋權屬登記信息查詢暫行辦法》、《企業登記檔案資料查詢辦法》等。

126.4 盡職調查風險提示

126.4.1 盡職調查概念存在爭議，一般是指企業改制過程中或擬上市企業在上市準備過程中，律師和會計師聯合完成的，對企業的資產情況進行調查並出具法律意見的行為。而本操作指引所指的盡職調查由律師獨立完成，故應在委託協議中寫明盡職調查的範圍內容，以避免對盡職調查概念產生爭議。律師應當根據委託協議中寫明的盡職調查的範圍內容進行調查，並出具法律意見書。

126.4.2 律師進行盡職調查應當客觀、全面、及時，堅持盡職調查的獨立性和完整性，做到調查內容真實、準確。

律師應當盡力核實相關傳真件、複印件、副本和節錄本等文件是否與原件一致。律師對盡職調查中收集到的資料，應當從資料的來源、頒發的時間、內容、形式、資料之間的內在聯繫及資料要證明的事實等方面進行審查。對現有法律法規沒明確規定的事項，或者律師雖經勤勉盡責仍不能對其法律性質或合法性作出準確判斷的事項，或者經過合理努力仍不能核實的事項，律師應當出具保留意見或者明確予以說明。

如律師因嚴重失職給當事人造成損失的，將依法承擔相應的賠償責任。

第127條　律師為承包人進行盡職調查

127.1 對發包人本身調查

127.1.1 發包人法律主體地位的調查

律師應主要審查：發包人有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織，是否屬獨立的民事主體，是否項目的實際建設單位。

（1）發包人是否是按照法律規定成立的法人組織,企業性質,有無法人章程和營業執照；發包人是否屬法人組織，是否屬法人組織下屬分支機構，有無法人章程和營業執照；

（2）發包人註冊資本到位情況、主要財產狀況和銀行信用情況；

（3）發包人股東對發包人經營、資本、財產的控制、影響情況。

律師還應注意發包人股權結構以及控股股東的情況，是否為國有或國有資金占主導地位，以及控股股東對發包人經營、資本、財產的控制、影響情況。

如發包人系建設單位的代建人，建設單位委託代建人負責項目的投資管理和建設組織實施工作，嚴格控制項目投資、質量和工期，在項目建成後交付給使用單位，我國法律法規對代建的規定仍處於空白狀態，律師應主要審查發包人有無得到建設單位的授權，另外律師應對委託人、代建人和承包商三方之間的權利和義務進行審查。

實踐中有些發包人單位為籌建處、指揮部等，對於此類發包人，應當查清單位是否已經合法成立，有無獨立的財產，同時還應查清成立或開辦該單位的組織。

127.1.2 對發包人開發資質的調查

房地產開發企業按照企業條件分為一、二、三、四共四個資質等級。《房地產開發企業資質管理規定》第18條規定，一級資質的房地產開發企業承擔房地產項目的建設規模不受限制，可以在全國範圍承攬房地產開發項目。二級資質及二級資質以下的房地產開發企業可以承擔建築面積25萬平方米以下的開發建設項目，承擔業務的具體範圍由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。各資質等級企業應當在規定的業務範圍內從事房地產開發經營業務，不得越級承擔任務。

127.1.3 對發包人誠信、履約能力等的相關調查

律師接受承包人的委託，通過對發包人的工商登記、誠信檔案等的調查，掌握髮包人的資質情況、資金實力等，應主要關注：

（1）發包人是否具有項目開發或工程建設相應的資金來源及完成項目開發或支付工程價款的能力；

（2）發包人是否通過最近一年的工商年檢；

（3）發包人近期是否存在過拖欠工程款、貨款及其他債務等違約不誠信的情況；

（4）發包人是否存有違反國家法律、法規並受相關行政管理部門處罰的情形，相關處罰有否構成項目開發或工程建設的實質障礙或重大影響；

（5）其他應調查、證實的與委託事務相關的信息和事實。

127.2 對項目調查

127.2.1 項目調查的基本內容

律師通過對立項、規劃、用地指標、土地使用證等情況的調查可以幫助委託人確定項目的真實性，幫助委託人預見項目開發過程中可能出現的風險，並採取相應的防範措施。

律師接受承包人的委託對項目進行調查，應主要關注：

（1）立項——是否需要立項，如需要立項則查清項目是否獲得了當地發改委的審批，是否已經准予立項，取得了相關的項目許可文件。

（2）規劃——查明是否已取得規劃用地許可證，是否符合相關規劃要求，如設計、環保、消防等要求；尤其要明確規劃用地的面積、容積率等；是否取得用地指標。

（3）土地使用證。查清土地是國有土地還是集體土地，如果是集體土地應查清是否獲得土地管理部門批准，是否正在辦理土地徵用手續。

開發商獲得土地方式：是劃撥方式還是出讓方式；實踐中存在劃撥土地進行商業開發的，應當查清是否已經獲得有關部門批准，是否已補繳土地出讓金。

出讓取得土地的，查清土地用途是工業用地、住宅用地還是商業用地。

土地出讓金是否已全部繳納，取得了土地使用權證或持有使用土地的批准文件。

項目所在土地是否存在他項限制性權利，如有無在建工程抵押情形，抵押資金的使用情況等事實。

（4）查明該項目是否取得建築工程規劃許可證、建設工程施工許可證。

（5）發包人項目是否是必須招標項目，《招標投標法》第3條及《工程建設項目投標範圍和規模標準規定》中對必須招投標的範圍有明確的約定；必須招標的是否屬必須公開招標。

（6）發包人項目已開始建設的，項目建設的形象進度，承包人再行進場是否存在困難或障礙。

（7）其他應調查、證實的與委託事務相關的信息和事實。

127.2.2 對「爛尾樓」工程項目的調查

（1）項目是否已經取得商品房預售許可及實際預售備案情況；

（2）項目是否存在查封抵押等限制性權利；

（3）項目上存在的債權債務結構；

（4）與原工程承包人的合同是否已經終止，工程款是否付清，是否撤場。如果是招投標的，是否已經在當地招投標主管部門辦理註銷手續。

127.2.3 對必須招投標項目的調查

如果是必須招標的項目，則查明招標條件是否滿足：

（1）按照國家有關規定需要履行項目審批手續的，已經履行審批手續；

（2）工程資金或者資金來源已經落實；

（3）施工招標的，應有滿足需要的設計文件及其他技術資料；

（4）法律、法規、規章規定的其他條件。

127.3 律師為承包人對發包人進行調查應特別注意的問題

律師調查發包人或項目時，應對發包人和項目進行全方位的了解，重點調查和核實發包人的主體資格、資質、資金實力、信譽情況、公司內部的管理狀況以及項目土地、規劃審批情況，一方面避免相關合同因違反國家強制性規定而無效，另一方面通過對發包人的履約能力及項目合法性調查確保能夠收回工程款。

127.4 律師為承包人對發包人進行調查的風險提示

律師進行盡職調查前一定要得到承包人的書面許可，必要時簽訂單獨的盡職調查協議，同時明確盡職調查的範圍及內容。實踐中，一些承包人為了能順利中標或承接該項目考慮，並不希望進行盡職調查或是不希望發包人知曉其委託律師進行盡職調查。

律師查明房產開發企業註冊資金未按法律規定到位、不具備相應資質，或者實際條件與資質不符的，應慎重對待此項目，避免風險。如果因發包人無開發資質或其資質與項目不符合法律要求，無立項、規劃不符合要求、無用地指標、未繳清土地出讓金或者劃撥土地未辦理出讓手續等，應向委託人提出，律師未盡到告知義務的，需向委託人承擔賠償責任。

第128條　律師為發包人對承包人進行盡職調查

128.1 施工合同相對方的盡職調查

128.1.1 承包人企業性質調查

承包人是否有法人資格或者是否系依法成立的其他組織，是否屬獨立的民事主體。

128.1.2 承包人資質的調查

建築業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。

取得施工總承包資質的企業（以下簡稱施工總承包企業），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工，也可以將專業工程或勞務作業依法分包給具有相應資質的專業承包企業或勞務分包企業。

取得專業承包資質的企業（以下簡稱專業承包企業），可以承接施工總承包企業分包的專業工程和建設單位依法發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的專業工程全部自行施工，也可以將勞務作業依法分包給具有相應資質的勞務分包企業。

取得勞務分包資質的企業（以下簡稱勞務分包企業），可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。

律師應當注意審查承包人資質證書所許可的業務範圍與其承包或分包的工程業務是否一致。

（一）房屋建築工程施工總承包企業資質分為特級、一級、二級、三級。

（1）特級資質標準：

①　企業註冊資本金3億元以上。

②　企業淨資產3.6 億元以上。

③　企業近3年年平均工程結算收入15億元以上。

④　企業其他條件均達到一級資質標準。

（2）一級資質標準：

①　企業近5年承擔過下列6項中的4項以上工程的施工總承包或主體工程承包，工程質量合格。

A.　25層以上的房屋建築工程；

B.　高度100米以上的構築物或建築物；

C.　單體建築面積3萬平方米以上的房屋建築工程；

D. 單跨跨度30米以上的房屋建築工程；

E.　建築面積10萬平方米以上的住宅小區或建築群體；

F.　單項建安合同額1億元以上的房屋建築工程。

② 企業經理具有10年以上從事工程管理工作經歷或具有高級職稱；總工程師具有10年以上從事建築施工技術管理工作經歷並具有本專業高級職稱；總會計師具有高級會計職稱；總經濟師具有高級職稱。

企業有職稱的工程技術和經濟管理人員不少於300人，其中工程技術人員不少於200人；工程技術人員中，具有高級職稱的人員不少於10人，具有中級職稱的人員不少於60人。企業具有的一級資質項目經理不少於12人。

③ 企業註冊資本金5000萬元以上，企業淨資產6000萬元以上。

④ 企業近3年最高年工程結算收入2億元以上。

⑤ 企業具有與承包工程範圍相適應的施工機械和質量檢測設備。

（3）二級資質標準：

① 企業近5年承擔過下列6項中的4項以上工程的施工總承包或主體工程承包，工程質量合格。

A.　12層以上的房屋建築工程；

B.　高度50米以上的構築物或建築物；

C.　單體建築面積1萬平方米以上的房屋建築工程；

D.　單跨跨度21米以上的房屋建築工程；

E.　建築面積5萬平方米以上的住宅小區或建築群體；

F.　單項建安合同額3000萬元以上的房屋建築工程。

② 企業經理具有8年以上從事工程管理工作經歷或具有中級以上職稱；技術負責人具有8年以上從事建築施工技術管理工作經歷並具有本專業高級職稱；財務負責人具有中級以上會計職稱。

企業有職稱的工程技術和經濟管理人員不少於150人，其中工程技術人員不少於100人；工程技術人員中具有高級職稱的人員不少於2人，具有中級職稱的人員不少於20人。

企業具有的二級資質以上項目經理不少於12人。

③ 企業註冊資本金2000萬元以上企業淨資產2500萬元以上。

④ 企業近3年最高年工程結算收入8000萬元以上。

⑤ 企業具有與承包工程範圍相適應的施工機械和質量檢測設備。

（4）三級資質標準：

① 企業近5年承擔過下列5項中的3項以上工程的施工總承包或主體工程承包，工程質量合格。

A.　6層以上的房屋建築工程；

B.　高度25米以上的構築物或建築物；

C.　單體建築面積5000平方米以上的房屋建築工程；

D.　單跨跨度l 5米以上的房屋建築工程；

E.　單項建安合同額500萬元以上的房屋建築工程。

② 企業經理具有5年以上從事工程管理工作經歷；技術負責人具有5年以上從事建築施工技術管理工作經歷並具有本專業中級以上職稱；財務負責人具有初級以上會計職稱；企業有職稱的工程技術和經濟管理人員不少於50人，其中工程技術人員不少於30人；工程技術人員中，具有中級以上職稱的人員不少於10人。

企業具有的三級資質以上項目經理不少於10人。

③　企業註冊資本金600萬元以上，企業淨資產700萬元以上。

④ 企業近3年最高年工程結算收入2400萬元以上。

⑤ 企業具有與承包工程範圍相適應的施工機械和質量檢測設備。

（二）承包工程範圍：

（1）特級企業：可承擔各類房屋建築工程的施工。

（2）一級企業：可承擔單項建安合同額不超過企業註冊資本金5倍的下列房屋建築工程的施工：

① 40層及以下、各類跨度的房屋建築工程；

② 高度240米及以下的構築物；

③ 建築面積20萬平方米及以下的住宅小區或建築群體。

（3）二級企業：可承擔單項建安合同額不超過企業註冊資本金5倍的下列房屋建築工程的施工：

① 28層及以下、單跨跨度36米及以下的房屋建築工程；

② 高度120米及以下的構築物；

③ 建築面積12萬平方米及以下的住宅小區或建築群體。

（3）三級企業：可承擔單項建安合同額不超過企業註冊資本金5倍的下列房屋建築工程的施工：

① 14層及以下、單跨跨度24米及以下的房屋建築工程；

② 高度70米及以下的構築物；

③ 建築面積6萬平方米及以下的住宅小區或建築群體。

128.1.3 對發包人誠信、履約能力等的相關調查

（1）承包人是否具有滿足發包人要求的墊資能力；

（2）承包人承擔其他工程的履約情況和誠信情況，是否存在不良信譽等情形，包括是否被列入拖欠民工工資企業名單等；

（3）其他應調查、證實的與委託事務相關的信息和事實。

128.1.4 律師服務時應特別注意的問題

（1）律師調查承包人時，應重點關注承包人是否具有合法主體資格和相應的資質，特別是註冊資金與資質的關係，以及註冊資金和承接業務的比例，全面考察承包人是否具有和發包人項目或建設工程規模相一致的履約能力和墊資實力。

（2）對於掛靠於建築施工企業的單位或個人，由於其隱蔽性較好，要認清掛靠關係，律師在提供服務進行調查時，可以從承包人與承包單位的工資、人事關係等方面進行充分的調查，避免掛靠人不合法的情形，以降低風險。

（3）律師應根據委託人具體的委託事務確定調查目的、調查對象和調查範圍，並最終根據調查結果出具書面的盡職調查報告，以滿足委託人決策需要。

（4）律師應勤勉盡責，對相關調查信息和事實的完整性、真實性與合法性等問題進行謹慎的法律研究和諮詢，並在審閱相關的調查文件時最大限度地甄別、排除虛假事實，儘可能再現被隱瞞或被忽視的事實。

（5）律師應當在盡職調查前及調查過程中製作必要的工作底稿。工作底稿應當真實、完整、記錄清晰並適宜長期保存。形成完備的工作底稿是考核律師盡職調查工作的一項核心內容，工作底稿的製作不僅是律師工作過程的完整體現，同時也是防範律師執業風險的重要手段。

128.2 勘察、設計、監理合同相對方的盡職調查

128.2.1 一般注意事項

從事工程勘察、設計、監理業務的企業應具備相應的資質條件，只能從事在其允許的資質條件範圍內的相應業務。

128.2.2 勘察、設計企業資質

《建設工程勘察設計資質管理規定》明確規定工程勘察資質分為工程勘察綜合資質、工程勘察專業資質、工程勘察勞務資質。

工程勘察綜合資質只設甲級；工程勘察專業資質設甲級、乙級，根據工程性質和技術特點，部分專業可以設丙級；工程勘察勞務資質不分等級。

取得工程勘察綜合資質的企業，可以承接各專業（海洋工程勘察除外）、各等級工程勘察業務；取得工程勘察專業資質的企業，可以承接相應等級、相應專業的工程勘察業務；取得工程勘察勞務資質的企業，可以承接岩土工程治理、工程鑽探、鑿井等工程勘察勞務業務。

工程設計資質分為工程設計綜合資質、工程設計行業資質、工程設計專業資質和工程設計專項資質。工程設計綜合資質只設甲級；工程設計行業資質、工程設計專業資質、工程設計專項資質設甲級、乙級。根據工程性質和技術特點，個別行業、專業、專項資質可以設丙級，建築工程專業資質可以設丁級。

取得工程設計綜合資質的企業，可以承接各行業、各等級的建設工程設計業務；取得工程設計行業資質的企業，可以承接相應行業、相應等級的工程設計業務及本行業範圍內同級別的相應專業、專項（設計施工一體化資質除外）工程設計業務；取得工程設計專業資質的企業，可以承接本專業相應等級的專業工程設計業務及同級別的相應專項工程設計業務（設計施工一體化資質除外）；取得工程設計專項資質的企業，可以承接本專項相應等級的專項工程設計業務。

128.2.3 外國設計企業在我國境內從事工程設計活動

外國設計企業是指在中華人民共和國境外註冊登記的、從事建設工程設計活動的企業。外國設計企業在中國境內承接建設工程設計，必須選擇至少一家持有相應設計資質的中方設計企業進行中外合作設計，且在所選擇的中方設計企業資質許可的範圍內承接設計業務。

128.2.4 監理企業資質

《工程監理企業資質管理規定》明確規定，工程監理企業資質相應許可的業務範圍如下：

（1）綜合資質：可以承擔所有專業工程類別建設工程項目的工程監理業務。

（2）專業資質：

① 專業甲級資質：可承擔相應專業工程類別建設工程項目的工程監理業務。

② 專業乙級資質：可承擔相應專業工程類別二級以下（含二級）建設工程項目的工程監理業務。

③ 專業丙級資質：可承擔相應專業工程類別三級建設工程項目的工程監理業務。

（3）事務所資質：可承擔三級建設工程項目的工程監理業務，但是，國家規定必須實行強制監理的工程除外。

128.2.5 律師對建設工程勘察、設計、監理企業進行調查應主要關注：

（1）承包人是否是按照法律規定成立的法人組織，有無法人章程和營業執照；

（2）承包人是否具有相應的資質條件以及承擔的勘察、設計、監理、諮詢任務是否在其資質證書批准內容的範圍之內；查明設計單位所設計的工程圖等是否符合國家的強制性規範，是否切實可行；

（3）承包人承擔其他工程的履約情況和誠信情況；

（4）承包人所指派的從業人員是否取得了相應的從業資格，配備的技術、管理人員是否齊備；

（5）注意在《行政許可法》施行後，建設部已對年檢不做強制性要求，因此，提供法律服務時，不能再以未經年檢為由而認定該企業無資質；

（6）其他應調查、證實的與委託事務相關的信息和事實。

第129條　合同相對方為施工總承包人、聯合體的盡職調查

129.1 對施工總承包人的調查

施工總承包人在工程總包合同中為承包人，在非主體工程的分包合同中為分包人。律師應結合本指引第128條和第129條，依施工總承包人不同的法律地位予以審查，同時還應注意：

（1）施工總承包人作為非主體工程的專業分包合同發包人時，施工總承包人分包工程除總承包合同有約定外，應得到建設單位同意。

（2）施工總承包人作為勞務分包合同發包人，施工總承包人分包勞務工程無需合同約定或建設單位同意。

129.2 對聯合體的盡職調查

根據聯合體的地位是發包人還是承包人，律師應按發包人或承包人盡職調查的要求和內容對聯合體各方進行審查。律師審查聯合體時應注意：

（1）聯合體作為承包人時，聯合體各方的資質都必須符合建設單位的要求，且兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可範圍承攬工程。聯合體各方應當共同與業主方簽訂委託項目管理合同，對委託項目管理合同的履行承擔連帶責任。

（2）聯合體作為發包人時，聯合體作為發包人的資格根據聯合體處於工程總承包人還是施工總承包人地位而有所不同，但聯合體作為發包人簽訂合同時應當由聯合體各方或者授權其中某一方簽訂；授權某一方簽訂時，律師應當審查相關授權的真實性。

第二節　建設工程價款優先受償權

第130條　工程價款優先權的法律依據

承包人行使工程價款優先受償權的法律依據是《合同法》第286條和最高人民法院《關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（法釋〔2002〕16號）。

第131條　工程價款優先受償權的形成

《合同法》第286條規定，承包人按約定履行了施工合同義務後，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人的工程價款優先受償權即告形成，即除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

對此項被稱為對物的處分權的工程價款優先受償權的理解，律師要注意：承包人依約履行合同義務主要是工程已經竣工並已通過質量驗收，且承包人已按合同約定在驗收通過後的約定期限內向發包人提交了竣工結算書和全部竣工資料。

第132條　行使工程價款優先受償權的範圍和時限

按司法解釋的規定，具有優先受償權的建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。因此，對優先受償權的範圍可理解為除違約責任之外的全部工程成本的價款。

建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。超過六個月的期限，工程價款優先受償權一般即喪失。

第133條　行使工程價款優先受償權的方式

（1）折價。即承包人與發包人自行協商將工程折價變賣，承包人的工程價款從折價變賣款中優先受償。這種折價方式也應包括承包人與發包人平等自願協商將部分或全部工程折價歸承包人所有、還包括折價的計價方法是按工程成本價折取建築面積，還是以市場銷售價折取建築面積。

（2）拍賣。在承包人按約定履行施工合同義務後，發包人不支付工程價款，承包人可直接、也可在與發包人協商折價不成後，申請人民法院將該工程依法拍賣，要求承包人的工程價款從拍賣款中優先受償。法條本身並未規定向法院的哪一個部門提出依法拍賣，操作實踐中可先向執行庭提出申請，如執行庭需要公示或者需要審判庭先作出裁定的，則應按執行庭的要求進行。

法條規定建設工程的性質不宜折價、拍賣的，主要指建設工程用於國防、軍事等對國民生計有重要影響的公益性用途的建築物，不能折價或拍賣，但律師對此可通過發包人的行政上級單位協調解決。

第134條　工程價款優先受償權與作為開發商的發包人的銀行抵押貸款和預售房屋之間的關係

按司法解釋的規定，建築工程承包人的工程價款優先受償權優於發包人的銀行抵押權和其他債權。不論抵押權設定在前或在後，工程價款受償均優先於抵押權。

但消費者支付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。支付大部分款項是指已支付總房款的50%以上。

第135條　墊資有效對行使工程價款優先受償權的影響

根據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規定，墊資原則上按有效處理。

墊資款的本質屬工程價款的範疇，因此墊資款應該屬優先受償的範圍。律師在提供相應法律服務時應明確提示承包人：（1）若要就墊資款行使優先受償權，對於墊資款的歸還時間就不能約定在竣工六個月以後；（2）應當視案件情況及時行使工程價款優先受償權。

第三節　FIDIC 合同條件

第136條　FIDIC合同條件簡介

136.1 FIDIC與FIDIC合同條件

FIDIC是「國際諮詢工程師聯合會」的法文縮寫，該組織擬定的一系列與建築工程相關的標準合同文本被稱為FIDIC合同條件。FIDIC自1957年以來，先後發布了多個版本合同。1999年，FIDIC重新編排並發布了：《施工合同條件》（俗稱紅皮書，下文紅皮書專指1999年版紅皮書）、《永久設備與設計——建造合同條件》（俗稱黃皮書）、《EPC交鑰匙項目合同條件》（俗稱銀皮書）、《簡明合同格式》（俗稱綠皮書）。

其中，紅皮書主要適用建設工程，最負盛名，先後得到歐洲、亞洲、美國等承包商協會認可和批准，為世界銀行、亞洲銀行全文採用。本指引對FIDIC合同條件的介紹也以紅皮書文本為基礎。

136.2 FIDIC合同條件的主要特點

我國出台的施工合同的版本合同分別參照、等效甚至等同採用了紅皮書的模式。紅皮書主要特點在於：發包人負責大部分設計工作；承包人負責施工，也可能承擔小部分設計工作；發包人僱傭工程師進行項目管理；單價固定，以實測工程量計價；發包人承擔有經驗的承包人不可能預見和控制的風險以外的風險。

第137條　FIDIC合同條件的主要內容

137.1 工程師機制

紅皮書規定，工程師可以是自然人，也可以是法人。1999年版紅皮書改變了工程師為「獨立的一方」、「應行為無偏」的角色定位，將其納入發包人。

首先，工程師是發包人的代理人。代表發包人管理工程，其權利來源於發包人的委託，體現在專用條件以及紅皮書通用條件3.1 至3.5 條中。

其次，工程師是證明人。工程師向發包人簽發期中付款證書、最終付款證書、接收證書、履約證書等，起到一定的證明作用。對發包人而言，工程師一旦被任命，便不得就其權利行使施以干擾；對承包人而言，工程師是其「唯一命令源」，承包人可以抗辯發包人關於施工方面的直接指令和要求。

發包人任命的工程師應當具備相應的資質。由於我國的監理制度與紅皮書工程師機制大致相當，因此，工程師的任命應當符合我國《建築法》等關於監理資質等級的要求。

工程師權限遠大於我國的監理單位的權限，貫穿於進度控制、質量控制、成本控制、合同管理等各方面。工程師還擁有決定權，即「臨時裁判權」。對於某些事項，如果發包人與承包人不能達成一致意見的，工程師可以結合實際，依據合同，公平做出「決定」，在提交爭端裁決委員會之前，雙方均應當遵照「決定」執行。但是，工程師無權「更改」合同。工程師的「任何批准、檢查、證書、同意、通知、建議、檢驗、指令和要求」等不免除承包人的義務。如果工程師的要求和指令等超出合同範圍，承包人有權提出索賠。

137.2 工程預付款機制

137.2.1 工程動員預付款

工程動員預付款是發包人向承包人提供的無息借款。該借貸行為雖發生於企業之間，但是，因其不收取利息，不謀取非法利益，未違反法律、行政法規的強制性規定，所以動員預付款條款有效。

由於動員預付款系借款，故承包人應返還借款，紅皮書規定「發包人可從進度款中抵扣預付款」，這裡的「抵扣」實為債務抵銷。

137.2.2 材料預付款

材料預付款與我國「備料款」的法律性質、用途、支付及返還等大致相當，是工程款的一部分，是先行支付的工程款。

137.3 工程保留金機制

工程保留金是發包人為了防止付超工程進度款，擔保承包人恰當履約，而從每期進度款中扣留的款項。

按照慣例，發包人從每期進度款中扣留應付款額的10%，最多扣至工程總款額的5%作為保留金。

一般情況下，保留金於工程接收證書籤發日後返還50%，缺陷通知期屆滿後返還50%。

137.4 竣工及結算程序

137.4.1 竣工檢驗

工程完工後，承包人應當提交竣工資料，提前21天申請竣工檢驗。如果由於發包人原因遲延檢驗，承包人有兩種選擇：其一，自行組織竣工檢驗，結果視為被認可；其二，消極等待至第14天，則視為發包人已接受了工程，但此種情形並不免除承包人繼續檢驗的義務，如果由於承包人原因遲延檢驗，自工程師發出通知之日起21日，發包人可自行檢驗，結果視為被認可。

137.4.2 發包人的接收

竣工驗收通過後，承包人應提前14日向工程師申請接收證書。

工程師應於收到承包人申請後21日答覆，否則，視為接收證書已簽發。

如果簽發接收證書前發包人已使用工程，則視為接收工程，承包人不再承擔照管工程的責任。

137.4.3 承包人提交竣工報表

工程驗收以後84日內，承包人應向工程師提交工程竣工報表，列明已完工程的價值及尚欠款額等。竣工報表如果漏項，發包人不予補正。

137.4.4 工程師簽發履約證書

工程師應於最後一個缺陷通知期屆滿後28日內簽發履約證書。但是，如果承包人未提交承包人文件、未完成掃尾工程或者沒有修復全部缺陷，工程師有權拒絕簽發履約證書。

137.4.5 承包人提交最終報表草案

收到履約證書56日內，承包人應當向工程師提交最終報表草案，列明工程總價款及發包人尚欠工程款額。

137.4.6 承包人提交最終報表及結清單

如果工程師對最終報表草案審核無異議，承包人應提交最終報表和結清單。最終報表是最終結算依據，如果漏項，發包人不承擔支付責任。結清單用以確認最終報表總額為發包人應支付給承包人的全部款額。

137.4.7 工程師簽發最終支付證書

收到最終報表和結清單後28日內，工程師應當簽發最終支付證書。

137.4.8 發包人支付工程結算款

紅皮書關於工程結算款的規定不同於我國的現行做法。我國現行做法是工程驗收即支付工程結算款，承包人的保修責任以保修金擔保和支付。而紅皮書規定，工程竣工檢驗和接收後，發包人只支付工程進度款，只有缺陷責任通知期屆滿，頒發履約證書後，發包人才支付工程結算款。

137.5 合同價格的調整機制

由於紅皮書採用清單報價，單價包死，所以這裡的合同價格主要指工程單價。如果出現以下情況，合同單價可以調整。

（1）因法律變動的調整

基準日之後，工程所在國的法律變動致使承包人成本和工期變動，屬風險，應由發包人承擔。承包人可索賠工期和費用，合同價格應予調整。

（2）因成本改變的調整

基準日後，人工、材料、機械等的價格出現波動，應根據調價公式調整中標合同價格。此款說明成本波動的風險應由發包人承擔。

（3）因工程量巨大變化導致的調整

如果工程量變化，滿足以下四個條件，則可以調整單價：第一，某項工作變動的數量超過10%；第二，變化的工程量相對應的造價超過總價的0.01 %；第三，由於工程量變動導致單位成本變動超過1%；第四，該項工作在合同中非「固定單價」項。

137.6 合同終止機制

紅皮書確定的合同終止的情形為：

（1）承包人違約，發包人終止合同（見紅皮書第15.2 條）。

（2）發包人可自由終止合同（見紅皮書第15.5 條）。除了企圖自行或僱傭其他承包人實施工程，出於自身利益考慮，發包人可隨時終止合同。

（3）因發包人違約，承包人終止合同（見紅皮書第16.2 條）。

（4）發生某些不可抗力事件超過一定天數，發包人和承包人均可終止合同（見紅皮書第16.9 條）。

合同終止的法律後果：

（1）因承包人違約導致合同終止，發包人有權索賠並將承包人的設備、臨時工程等變賣以彌補損失。

（2）如果因為發包人違約導致合同終止，則承包人除可索賠成本和直接損失以外，還有權索賠利潤。

（3）如果因為不可抗力（自然災害除外）或發包人行使自由終止合同的權利導致合同終止，則承包人只能按照紅皮書第19.6 條的規定獲得成本和直接損失的賠償。

（4）與我國的示範文本不同，紅皮書沒有賦予承包人留置工程的權利。

紅皮書一旦作為合同版本被發包人和承包人所採用，則成為發包人和承包人的意思表示，那麼，紅皮書規定的合同終止的權利就成為約定解除權，符合我國《合同法》第93條關於約定解除權的規定。如果以我國法律為準據法，則在紅皮書規定的情形之外，發包人或承包人還可按照合同法的其他相關規定解除合同。解除合同的程序和法律後果優先適用發包人和承包人的約定（紅皮書），如果沒有約定或約定不明，適用我國《合同法》第96條、第97條的相關規定。

137.7 索賠機制

索賠是指紅皮書的履行狀態與簽訂狀態不一致時，發包人或承包人享有獲取補償或賠償權利的制度。索賠分為經濟索賠和工期索賠。

索賠主要是指承包人索賠，具體程序如下：

（1）承包人應於知道或應當知道索賠事件發生後28日內向工程師發出索賠通知。承包人逾期發出通知，則「失去一切索賠權利」。

（2）承包人應當保持必要同期記錄，搜集相關證據。

（3）承包人應於索賠事件結束後28日內，提交完整的索賠報告。

（4）工程師應於收到索賠報告後42日內予以答覆。但紅皮書沒有對工程師遲延答覆的法律後果進行規定。我國的示範合同則對發包人遲延答覆的法律後果規定為「如果發包人未在28日內答覆，視為認可該項索賠」。

137.8 爭端處理機制

紅皮書履行過程中，如果雙方發生爭議，工程師根據3.5 款之規定「決定」處理，如果一方不服決定可提交爭端裁決委員會處理。

爭端裁決委員會一般由三人組成，雙方各提名一位成員，供對方批准，再協商確定第三位，作為主席。如果雙方在規定的時間內未能任命爭端裁決委員會成員或未能就主席人選達成一致，則由投標書附錄中的機構負責任命。爭端裁決委員會應於84日內作出裁決，如果某一方不認可裁決，則應於28日內提出異議，否則視為認可，裁決為終局裁決，對其產生約束力。如果不執行爭端裁決委員會終局裁決，另一方可將「不執行該決定事件本身」提交仲裁。

如果爭端裁決委員會的裁決未能成為終局裁決，則雙方可友好協商解決爭端，協商不成，可以依據仲裁條款申請仲裁委員會仲裁或直接向人民法院起訴。爭端裁決委員會的裁決不是仲裁或起訴的前置程序。

工程師的決定、爭端裁決委員會的裁決或仲裁委員會仲裁不影響雙方繼續履行合同義務。

第138條　《建築法》強制性規定對紅皮書效力的影響

138.1 承包人資質管理制度對於紅皮書效力的影響

不管是國內承包人還是國外承包人，在我國承攬工程必須具備相應的資質，無資質、超越資質、借用資質承攬工程，即使當事人選擇了紅皮書，也將被確認無效。

138.2 禁止轉包和違法分包的規定與紅皮書分包條款的適用

紅皮書4.4 條規定，承包人不得將整個工程「分包」出去。雖表述成「分包」，但其內涵等同我國的轉包。可見，紅皮書與我國法律一樣均禁止轉包行為。

紅皮書禁止未經工程師同意的分包行為，並不禁止承包人將工程分包給無資質的分包商的行為、承包人將主要結構的施工分包給分包商的行為以及分包商再分包的行為。後三種行為為我國法律所禁止，因此，即使合同當事人選擇了紅皮書，也將被確認無效。

138.3 保修制度對於紅皮書效力的影響

紅皮書規定的缺陷責任通知期機制與我國的保修制度大致相當。缺陷責任通知期自竣工日起算一年，而保修期則分別為兩年、五年、設計使用年限。由於缺陷責任是紅皮書內容，是約定責任，而保修責任來源於法律的規定，是法定責任，所以即使合同當事人選擇了紅皮書，約定了缺陷責任及缺陷責任通知期，也不能排除保修責任及保修期的適用。

138.4 施工許可證制度對於紅皮書效力的影響

雖然施工許可制度是強制性規定，但只是一種取締性規定，而非效力規定，所以，施工許可證取得與否並不影響工期的起算，也不影響紅皮書的效力。如果由於沒有施工許可證延誤了工期，承包人可通過索賠程序主張權利。

第七章　附則

第139條　律師在建設工程法律服務中可出具的法律文件

律師可以為建設工程項目的招投標文件、合同文本提供諮詢、審查、修改、製作相關法律文件、出具法律諮詢意見書、提供階段過程法律服務或全過程法律服務等。律師也可擔任評標委員會成員。

第140條　律師從事建設工程法律服務的風險防範

建設工程法律服務是一項專業性強、涉及標的巨大的專項服務。參與服務的律師應當經過專業培訓並具備相應的專業法律知識和行業知識。根據《律師法》的規定，律師應當對在建設工程招投標活動中提供的法律服務承擔相應的民事責任。同時，建設工程涉及標的巨大這一特點，決定了一旦律師由於工作失誤而提供了錯誤的法律意見，給當事人造成的損失會十分巨大，律師承擔的民事責任亦相應重大。因此，建議參與建設工程法律服務的律師所在的單位，應當投保律師執業責任險，使律師的民事責任的承擔落到實處，也使當事人能放心地聘請律師參與招投標活動。

第141條　本指引是根據2009年6月20日前國家頒布的法律、行政法規、規章、司法解釋及其他相關文件的規定，結合當前律師辦理建設工程實務操作制訂的。若國家的法律法規及規範性文件發生變化，應以新的法律法規及規範性文件為依據。

（本指引由全國律協民事專業委員會負責起草，主要執筆人：李旺榮、曹珊、徐燕春、程惠英、曹文銜、丁繼旺、林鑥海）