廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關於勞動爭議案件座談會的意見綜述

為及時公正處理勞動爭議案件，適應不斷出現的勞動爭議案件新情況，進一步統一廣州市勞動爭議案件的裁審標準，提高裁審效率，廣州勞動人事爭議仲裁委員會和廣州中級人民法院民事審判庭聯合召開了勞動爭議案件座談會，就勞動爭議案件處理中的疑難問題進行了座談，現綜述如下：

一、關於勞動派遣有關問題

1.在勞務派遣中，勞動者主張遭受損害的，勞務派遣單位與用工單位護額承擔責任？

首先應當由勞動者舉證證明其確實遭受損害，按照《勞動合同法》第九十二條的規定，如勞動者的損害是由用工單位造成，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任；如勞動者的損害是由勞務派遣單位造成，則由勞務派遣單位承擔賠償責任，用工單位無需承擔連帶賠償責任。

2.對《勞動合同法》第六十二條未明確規定的勞動報酬類（如底薪、基本工資、全勤獎等）爭議，是否由用工單位和勞務派遣單位承擔連帶賠償責任？

為保障被派遣勞動者獲得勞動報酬的權利，減少勞動者訴累，根據《勞動合同法》第六十二條、第九十二條的規定，對支付勞動報酬的爭議，均由用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。

3.被派遣勞動者依據《勞動合同法》第三十八條規定行使被迫解除權並要求支付經濟補償金的，用工單位是否與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任？

應嚴格區分勞務派遣單位和用工單位存在的過錯情況，按照《勞動合同法》第九十二條的規定確定賠償責任。

4.勞務派遣用工中涉及違反服務期、保密義務、競業限制違約金、以及違反保密義務、競業限制賠償責任類爭議，如何處理？

被派遣勞動者作為申請人申請勞動仲裁，如勞動者與勞務派遣單位簽訂相關協議，而用工單位對該爭議存在過錯的，應與勞務派遣單位承擔連帶責任；如勞動者與用工單位簽訂相關協議，根據《勞動合同法》第九十二條的規定，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。

勞務派遣單位或用工單位作為申請人申請勞動仲裁，按照《勞動爭議調解仲裁法》第二十二條第二款的規定，用工單位和勞務派遣單位均應作為當事人。審理該類案件時，應根據案實際情況，確定勞動者是否需要承擔法律責任。

5.在計算勞務派遣用工比例時，非全日制用工人數是作為計算基數？

根據《勞務派遣暫行規定》第四條第二款、第三款的規定，非全日制用工以及其他與用工單位建立勞動關係的勞動者均應作為用工單位用工總量的一部分，作為計算被派遣勞動者所佔百分比的基數。

6.如勞動者與勞務派遣單位簽訂無固定期限勞動合同，勞務派遣單位出現《勞務派遣暫行規定》第十一條規定的情形時，雙方又未能就解除勞動合同協商一致，勞動合同如何處理？

該情形符合《勞動合同法》第四十條第（三）項規定的情形，勞務派遣單位可以根據該條規定解除勞動合同。

7.《勞務派遣暫行規定》第十八條規定「跨地區派遣勞動者，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險」中的「用工單位所在地是指用工單位註冊地、用工單位主營業務所在地、實際勞動合同履行地還是其他」？

根據《廣東省社會養老保險實施細則》第二條規定「所列單位均應依法參加單位所在地的社會養老保險，單位所在地原則上未工商營業執照上登記的住所所在地，有異地分支機構的，分支機構應作為獨立的繳費單位參加所在地的社會養老保險」，用工單位所在地應作狹義理解，僅指用工單位註冊地。

8.按照《勞務派遣暫行規定》第十九條第二款的規定「用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費」，用工單位可否轉委託其他單位以該單位的名義為被派遣勞動者參加社會保險？

為規範勞務派遣用工繳納社會保險，用工單位應以其本單位名義為被派遣勞動者辦理參保手續，不能轉委託其他單位參加社會保險。

9.用工單位可否與勞務派遣單位約定法律、法規或規章規定之外的退回權？

只有符合《勞動合同法》第六十五條、《勞務派遣暫行規定》第十二條規定的情形，用工單位才可以將勞動者退回勞務派遣單位，被派遣勞動者退回條件是法定的，不允許用工單位與勞務派遣單位之間進行任意約定。

10.如《勞動合同法》修正案公佈前已依法訂立勞動合同和勞務派遣協議，而且原勞動合同期限和勞務派遣協議期限將於《勞務派遣暫行規定》施行之日起的2年內屆滿，可否通過訂立變更協議的方式，將勞動合同期限和勞務派遣協議期限延長至《勞務派遣暫行規定》施行之日起2年後？

根據全國人民代表大會常委委員會《關於修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》的規定「本決定公佈前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合本決定關於按照同工同酬實行相同的勞動報酬分配辦法的規定的，應當依照本決定進行調整；本決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可並辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務」，2012年10月28日後才訂立變更協議的，屬於惡意規避法律規定，該變更協議無效。

11.勞動者以其崗位不屬於臨時性、輔助性或者替代性為由要求確認其與用工單位存在勞動關係的案件，是否可由仲裁機構或法院對事實進行直接審查，還是需以勞動行政部門認定勞務派遣單位違法派遣為前提條件？

對勞務派遣是否合法不宜由仲裁機構或法院進行直接審查，按照《勞動合同法》第九十二條規定，應由相關政府部門認定違法勞務派遣為前提。

二、關於社會保險有關問題

12.用人單位與勞動者簽訂勞動合同並建立勞動關係，但委託其他單位以其他單位名義代勞動者繳納社會保險，是否合法？若勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由主張解除勞動合同，用人單位是否需向勞動者支付經濟補償金？

不合法，用人單位違反了《社會保險法》第四條「用人單位和個人依法繳納社會保險費」和第十條「職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納的基本養老保險費」的規定，若勞動者據此主張被迫解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。

13.用人單位註冊地在外地，派員工在廣州工作或直接在廣州招聘員工並安排在廣州工作，員工發生工傷、職業病、社保待遇按用人單位註冊地還是按勞動合同履行地的標準計算？如勞動合同履行地的標準高於用人單位註冊地社保基金支付的部分，差額應如何負擔？

根據《勞動合同法實施條例》第十四條規定，「勞動合同履行地與用人單位註冊地不一致，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行，用人單位註冊地的有關標準高於勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位註冊地的有關規定執行的，從其約定。」對勞動合同履行地的標準高於用人單位註冊地標準的差額部分，由用人單位負擔。

14.用人單位在外地，員工臨時出差到廣州期間發生工傷、患病，產生的相關社保待遇按用人單位註冊地還是廣州的標準計算？

根據《社會保險法》的規定，按照用人單位註冊地的社會保險待遇標準支付。

15.勞動關係因勞動者退休終止時，工傷職工能否請求用人單位支付一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金？

《工傷保險條例》第三十六條、三十七條規定支付一次性工傷醫療補助金及一次性傷殘就業補助金的前提是職工提出解除或者終止勞動關係，其中的「終止」，是指勞動者未達法定退休年齡前終止或解除勞動關係，需重新就業的情形，勞動關係因勞動者達到法定退休年齡而終止，並不屬於該情形，工傷職工退休，無需再向其支付一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。

16.停工留薪期內，產假期間內勞動者繼續上班，用人單位已支付工作期間相應的工資，勞動者要求用人單位支付停工留薪期工資、產假津貼的，是否支持？

勞動者享受提供留薪期工資、產假津貼的前提是因工傷、生育需要暫停工作接受治療、休息，如果職工在此期間已經開始上班，說明其傷情、身體狀況已經不需要停工治療、休息，不符合享受停工留薪期、生育津貼的條件，用人單位根據勞動者提供的勞動支付工資即可；但其工資低於停工留薪期工資、生育津貼的，用人單位應補足，即實際工作的工資與停工留薪期工資（產假津貼）不可兼得，兩者採取就高不就低的原則，但勞動者有證據證明用人單位要求勞動者恢復工作的除外。

三、其他相關問題

17.專職律師到企業任職期間能否認定存在勞動關係？

根據《律師法》第五、六、十、十二、二十七、二十八條等規定，專職執業律師應當遵守律師的執業紀律及執業道德，律師在從業期間應當專職執業，不允許到企業任職，即使到企業任職，不應認定為勞動關係。

18.用人單位和勞動者約定日工作時間超過四小時，但每周累計工作時間未超過二十四小時，是否可以認定為非全日制用工？

因勞動者平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計也不超過二十四小時，故可認定為非全日制用工。

19.勞動關係存續期內，用人單位主張解除競業限制協議，是否支持，是否需要支付經濟補償？若勞動關係終結後，用人單位立即主張解除競業限制協議，是否需依照最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第九條第二款的規定支付3個月的經濟補償？

勞動關係存續期內，用人單位主張解除競業限制協議，予以支持，因勞動者還未離職並履行競業禁止義務，用人單位可以不支付經濟補償金。在勞動關係終結後，即使用人單位立即主張解除競業限制協議的，依照規定，也應支付3個月的經濟補償。

20.如何判斷《勞動合同法》第四十四條第五項中「用人單位決定提前解散的」所指的勞動合同終止時間？

應以相關部門批准或者用人單位的董事會（或股東大會等）決定並告知勞動者勞動合同的終止時間為準。

21.《廣東省工資支付條例》第三十五條中的停工、停產是否僅限於全單位停工、停產，還是包括可對本單位隔板部門（車間、分廠），甚至個別勞動者進行停工、停產？

包括對個別部門（車間、分廠）進行停工、停產，因為對於業務範圍寬泛的用人單位而言，市場因素導致其部分業務停運或者整體停產、停業的現象並不罕見，若將停工、停產的範圍限於用人單位整體則要求過嚴，用人單位基於某種客觀原因，在法律允許的範圍內對勞動力進行調配，既是用人單位的自主權，也是積極履行勞動合同的行為，但不允許用人單位針對個別勞動者進行停工、停產。

22.勞動者作為申請人的案件，在處理過程中勞動者死亡如何變更當事人？如勞動者有委託代理人的，代理人是否仍有權限繼續代理案件？

參照最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十五條的規定，在仲裁或訴訟中，一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加仲裁或訴訟的，裁定中止；應當及時通知繼承人作為當事人參加仲裁或訴訟，被繼承人已經進行的仲裁或訴訟行為對參加仲裁或訴訟的繼承人有效，包括被繼承人委託的代理人此前為被繼承人的利益從事的代理行為仍有效。之前勞動者有委託代理人，應該由該繼承人決定是否繼續委託。

23.個人經營的個體工商戶經營者死亡，但他人未辦理註銷登記手續，仍以該字號經營，該個體工商戶是否仍具備仲裁或訴訟當事人的主體資格？

原則上按照最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十九條的規定處理，將仍以該字號經營的他人列為實際經營者參加仲裁、訴訟，並承擔相應責任。經仲裁委、法院釋明，當事人只訴實際經營者的，只列實際經營者為主體，註明其為該字號的實際經營者；如果當事人要求訴該字號及實際經營者的，則除實際經營者外，應通知該字號上登記的經營者的繼承人參加訴訟。

24.用人單位在仲裁時不提交證據，仲裁委按現有證據作出終局裁決後，用人單位以剛找到證據證實仲裁裁決錯誤為由申請撤銷終局裁決，法院是否支持？

用人單位仲裁時不提交證據的行為不符合《勞動爭議調解仲裁法》第四十條規定可以撤銷終局裁決的情形，對其撤銷終局裁決的申請原則上不予支持。