律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務操作指引

總則

第1條　制定目的

為更好地維護商品房買賣合同法律服務委託人的合法權益，提高律師辦理商品房買賣合同法律服務的質量和水平，指導全國律師辦理有關商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務，中華全國律師協會民事業務委員會在總結律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務經驗的基礎上制定本操作指引。

第2條　適用範圍

本操作指引適用於律師在中華人民共和國境內從事商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務。

本操作指引所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售並轉移房屋所有權於買受人、買受人支付價款的合同。商品房在我國具有獨特的含義,專指由房地產開發企業為獲取商業利潤而進行開發建設、向不特定的社會公眾銷售的房屋，不包括公房改制出售給個人的房屋（即房改房）和經濟適用房（包括安居工程住房和集資合作建設的住房）。

本操作指引不涉及已經取得《房屋所有權證》和《國有土地使用權證》，並可在房屋二級市場交易的各類房屋（包括自建私有房、已購公有房、經濟適用房、集資房、單位自有房和已購商品房）的再轉讓。對此類房屋的交易行為，另行制定專項的操作指引。

本操作指引適用於律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務。

第3條　法律依據

本操作指引涉及的主要法律依據為：

法律類：《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鄉規劃法》等；

行政法規類：《城市房地產開發經營管理條例》等；

部門規章類：建設部《城市房地產抵押管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》、《房屋登記辦法》等；

司法解釋類：《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。

律師提供商品房買賣合同法律服務時應當注意，各級地方政府部門對本地區的商品房交易制定了不同的政策和法規，政府對商品房交易的調整和控制具有明顯的地域特徵，並且其調整和控制會在不同時期出現變化。律師在提供商品房買賣合同法律服務時，必須詳細了解當地與商品房交易相關政府部門（包括土地、規劃、城建、房地產、稅務、水電氣供應等管理機關）的現行政策和法規。

第4條　律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務的基本原則

律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務應遵循如下原則：

4.1 忠誠守信原則。律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務，應當以維護委託人合法權益為目的，在辦理委託事務過程中不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉。

4.2 專業精湛原則。律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務，應當熟悉和精通法律知識，掌握與商品房買賣相關的專業知識，提高操作能力和水平，以紮實的專業知識和技能為委託人提供優質的法律服務。

4.3 勤勉盡責原則，律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務，應當恪盡職守，勤勉敬業，對相關法律事實作盡職調查，向委託人提示各種法律風險，在與委託人約定的期限內完成各項具體的法律服務。

第5條　律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務的基本要求

5.1 律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務，應在核實委託人的主體資格並充分了解受託事項的具體情況後，與委託人製作談話筆錄，提示法律風險，分析法律後果。

5.2 律師接受當事人的委託，應當與委任人簽訂規範的委託合同，根據委託合同所約定的具體服務內容和要求，在委託權限內履行職責，不得損害委託人的合法權益。

5.3 律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務,應嚴格遵守國家發展和改革委員會、司法部《律師服務收費管理辦法》和司法部《律師事務所收費程序規則》的規定,向委託人收取合理的律師服務費、代理費和其他相關費用。

5.4 律師應當嚴格執行中華全國律師協會頒發的《律師執業行為規範（試行）》、《律師職業道德和執業紀律規範》，注意防止出現利益衝突的情形，保守當事人商業秘密和個人私隱（根據有關規定須向主管司法行政機關通報案情及已失密或已解密的事項除外）。

5.5 律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務，應當指導委託人以合法方式維護自身的合法權益，在委託人權益與第三方利益發生嚴重衝突時，律師應以構建和諧社會為宗旨，盡力防止衝突惡化，促進矛盾化解，引導各方當事人通過合法途徑解決衝突。

第6條　特別聲明

本操作指引僅供律師在提供商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務過程中參考。本操作指引所述的內容不是強制性的，也不保證涵蓋商品房買賣合同法律服務的全部內容。在提供商品房買賣合同法律服務的具體操作過程中，律師應當根據我國現行法律、法規，結合律師事務所的實際情況，自行判斷運用本操作指引的內容。律師根據本操作指引為委託人提供商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務，所產生的一切風險由該律師以及該律師所屬的律師事務所自行承擔，本操作指引對此類風險不構成任何明示或默示的擔保。

本操作指引主體內容的完成時間是2008年10月份。2009年5月最高人民法院相繼出台了《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋二》）、《最高人民法院關於審理建築物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《建築物區分所有權的司法解釋》）、《最高人民法院關於審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《物業服務的司法解釋》），對操作指引的內容有一定影響，由於對司法解釋的理解尚需進一步深化研究，且在司法實踐中又會有很多新的疑難、複雜的問題出現，律師在參考本操作指引提供法律服務時應按上述三個司法解釋的最新規定執行，謹慎處理，並且密切關注司法實踐的最新動態。

第一編　非訴訟

本文為中華全國律師協會《律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務操作指引》第一編。

第一章　商品房買賣合同訂立前的非訴訟法律服務

第一節　商品房買賣合同訂立前的審核與調查

第7條　一般規定

商品房買賣合同訂立前的審核與調查是指律師接受一方當事人的委託，對合同相對方的主體資格、履約能力、資信情況等相關事項進行審核和調查。對買受人的審核與調查內容主要包括但不限於買受人的基本情況、買受人的履約能力、買受人資信情況等。審核與調查可以作為律師在提供商品房買賣合同非訴訟法律服務中的一項單獨內容進行。

第8條　律師為開發商提供法律服務時對買受人的審核與調查

8.1 對買受人基本情況的審查

8.1.1 買受人為中國公民時的審核

（1）本市居民：居民身份證（無居民身份證的提交戶口簿）。

（2）外省市居民：居民身份證（無居民身份證的提交戶口簿）和暫住證（需要辦理暫住證的城市）。

（3）軍人：軍官證或文職幹部證或士兵證或學生證或軍官退休證或文職幹部退休或離休幹部榮譽證。

8.1.2 買受人為中國法人及其他經濟組織時的審核

（1）企業法人：企業法人營業執照、上級單位批准證明、法定代表人或負責人身份證明、董事會購房決議。

（2）其他經濟組織：營業執照、有關的批准文件和具備其他經濟組織條件的證明。

（3）機關、事業單位：單位成立的批准文件、上級主管部門批准購房的文件。

（4）中央機關、所屬企事業單位：國務院機關事務管理局批准購房文件，單位成立的批准文件。

（5）銀行、保險企業等分支機構：營業執照、上級企業法人出具的授權委託書和承擔法律責任保證書。

8.1.3 買受人為中國港、澳、台同胞時的審核

（1）港澳同胞：中華人民共和國香港（澳門）特別行政區護照或居民身份證或往來內地通行證。

（2）台灣同胞：台胞證或旅行證或經確認的身份證明。

8.1.4 買受人為外國公民、法人時的審核

（1）外國人：護照和外國人居留證（無外國人居留證的，提交中國公證機構公證的護照中文譯本）。

（2）境外法人（含港、澳、台法人）、其他組織（含港、澳、台組織）：經公證的法人或者其他組織的商業登記或註冊書或批准該法人、其他組織成立的文件；外國法人或其他組織的公司註冊文件在註冊地公證後需中國駐該國使、領館認證。

8.1.5 對買受人委託代理人的審核

（1）委託代理人購房的，提交授權委託書（原件）（如授權委託書不是當面簽署的，應當經過公證）、受託人身份證明。

（2）無（限制）民事行為能力人購房的，由其監護人代理購買，提交監護人關係身份證明、被監護人居民身份證或戶口簿、證明法定監護關係的戶口簿（監護人由法院指定的，提交法院出具的證明文件）。

（3）港、澳、台法人、其他組織、個人的委託書應公證。根據2002年司法部69號令《中國委託公證人（香港）管理辦法》第3條、第5條規定，香港出具的公證書應由中國法律服務（香港）有限公司加章轉遞，方為有效。根據2008年《最高人民法院、澳門特別行政區關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》第12條規定：「由一方有權限公共機構（包括公證員）做成的文書正本或者經公證的文書副本及譯本，在適用本安排時，可以免除認證手續在對方使用」。可見，澳門有權限的公證機構出具的公證書在內地可以直接認可使用。根據1993年司法部發佈的《海峽兩岸公證書使用查證協議實施辦法》第2條規定，台灣出具的公證書應由中國公證員協會或者省、自治區、直轄市公證員協會確認。

（4）外國法人、其他組織、個人的委託書應公證，公證文件在外國公證的需中國駐該國使、領館認證。

另外，對於境外機構和人士在中國境內購買商品房，律師還應依據建設部、商務部、國家發展和改革委員會、中國人民銀行、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局於2006年7月11日頒佈的《關於規範房地產市場外資准入和管理的意見》（建住房［2006］171號）的規定，以及結合當地的具體政策，應對以下兩個方面的問題予以關注：

①　境外機構在境內設立的分支、代表機構（經批准從事經營房地產的企業除外）和在境內工作、學習時間超過1年的境外個人，可以購買符合實際需要的自用、自住的商品房，不得購買非自用、非自住商品房。在境內沒有設立分支、代表機構的境外機構和在境內工作、學習時間1年以下的境外個人，不得購買商品房。港澳台地區居民和華僑因生活需要，可在境內限購一定面積的自住商品房。

②　符合規定的境外機構和個人購買自用、自住商品房必須採取實名制。並持有效證明（境外機構應持我國政府有關部門批准設立駐境內機構的證明，境外個人應持其來境內工作、學習，經我國批准的證明，下同）到土地和房地產部門辦理相應的土地使用權及房屋產權登記手續。房地產產權登記部門必須嚴格按照自用、自住原則辦理境外機構和個人的產權登記，對不符合條件的不予登記。

8.2 對買受人履約能力、資信的審核

8.2.1 買受人為公民時的審核

買受人的職業背景，個人收入和家庭收入狀況的有關證明，如已繳個人所得稅或家庭財產稅的稅單。買受人其他物業及財產證明，如私人汽車所有權證等。

買受人的信用審核，如徵信中心的信用記錄（買受人須辦理按揭貸款時，具體調查和審核詳見本操作指引本編第六章內容）。

8.2.2 買受人為法人或其他組織時的審核

註冊資金、營業額、銀行信用、資產負債表等財務報表、稅收情況等。

8.3 中華人民共和國法律、法規、政策及當地政府對外省市居民、法人及其他經濟組織，對港、澳、台同胞、法人及其他經濟組織，外國人、法人及其他經濟組織有特別規定的，從其規定。

本節中對組織或者個人的身份證明如營業執照、身份證、護照等都需要在有效期內。

律師主要是審核為主，如發現證件有虛假偽造嫌疑的，應當進行及時調查。

第9條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

9.1 對房地產開發項目、對當事人主體資格開展適格性調查。在簽訂合同時發現證明文件有虛假偽造嫌疑的，應當及時調查。

9.2 對購房人的資信審查。應審查購房人是否符合法律規定的主體資格，其經濟收入來源是否足夠和穩定，是否自用購房，是否存在「炒樓」意圖或協同房地產商虛假按揭騙取銀行貸款等情況（如果可能或者確實存在虛假按揭的情況，律師必須防範自身的執業風險）。

9.3 協助開發商審查購買項目商品房客戶的購房資格證明文件及有關購房手續文件的合法性。

第10條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

10.1 買受人提供虛假信息、資料、證件騙購商品房的風險。

10.2 買受人資信有瑕疵，開發商未能預測的風險。

10.3 買受人償還貸款的能力有風險，可能導致履約過程中無力還貸，引發開發商擔保的風險。

10.4 買受人的誠信度存在瑕疵，可能存在違反合同的風險。

10.5 因為房地產市場的原因導致買受人不履行合同的風險。

10.6 買受人代理人不具備合法授權，導致買賣合同效力瑕疵的風險。

有以上情況出現時，律師應當及時出具法律意見書，提示法律風險。

第二節　商品房銷售廣告——要約與要約邀請

第11條　一般規定

11.1 要約邀請與要約的區分

要約邀請是當事人希望受邀請人向自己發出訂立合同的一種意思表示。

商品房買賣中的要約邀請一般指開發商發佈的、面向不特定對象的銷售廣告和宣傳資料等。

要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。發出要約的一方為要約人，受領要約的一方為受要約人。

商品房買賣中的要約一般指開發商或潛在買受人直接向對方要求訂立商品房買賣合同的意思表示。

要約邀請和要約的主要區別在於：要約邀請面向不特定對象，不以直接締結合同為目的；而要約面向特定對象，以直接締結合同為目的。

在商品房買賣中，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般應當視為要約邀請。但《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第3條規定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。

因此，開發商就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。

11.2 法律法規及規範性文件的相關規定

我國《商品房銷售管理辦法》對商品房銷售的廣告作了原則性的規定。房地產開發商、房地產中介服務機構發佈商品房銷售宣傳廣告，應當執行《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）、《房地產廣告發佈暫行規定》等規定，廣告內容必須真實、合法、科學、準確。為了規範房地產廣告，國家工商行政管理局於1996年頒佈了《房地產廣告發佈暫行規定》，並於1998年進行了修訂。

《城市房地產開發經營管理條例》第26條、第27條規定，房地產開發企業不得進行虛假廣告宣傳，商品房預售廣告中應當載明商品房預售許可證明的文號，在預售商品房時，應向預購人出示商品房預售許可證明。《城市商品房預售管理辦法》第9條也規定售樓廣告和說明書應當載明《商品房預售許可證》的批准文號。

第12條　律師為開發商提供法律服務的內容

12.1 廣告審查

商品房銷售廣告的發佈是開發商銷售商品房的重要手段和措施。購房者往往通過商品房銷售廣告來決定是否有意向購買。發佈預購廣告和銷售廣告的條件、內容等要求都是不同的。根據《房地產廣告發佈暫行規定》第6條的規定，律師應提示開發商認真審查銷售廣告是否具備以下必須載明的事項：

（1）開發商名稱；

（2）中介服務機構代理銷售的，載明該機構名稱；

（3）預售或者銷售許可證書號;

（4）廣告中僅介紹房地產項目名稱的，可以不必載明上述事項。

如果以上事項欠缺，律師則應提示開發商補齊資料。規範的商品房銷售廣告，一般還會標註忠告性用語，如「本廣告僅作參考」、「廣告中具體確定的內容，可作為購房合同附件」等，但律師應提示開發商，此類內容不能作為免責理由。

12.2 禁止發佈商品房銷售廣告的情形

根據《房地產廣告發佈暫行規定》第4條的規定，律師應提示開發商下列情形是禁止發佈銷售廣告的：

（1）在未經依法取得國有土地使用權的土地上開發建設的；

（2）在未經國家徵用的集體所有的土地上建設的；

（3）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產權利的；

（4）預售房地產，但未取得該項目預售許可證的；

（5）權屬有爭議的；

（6）違反國家有關規定建設的；

（7）不符合工程質量標準，經驗收不合格的；

（8）法律、行政法規規定禁止的其他情形。

12.3 商品房銷售廣告內容應注意以下幾種情形：

根據《房地產廣告發佈暫行規定》第7條、第10條、第13條、第14條、第16條、第18條的規定，律師應提醒開發商對銷售廣告尤其應注意以下事項：

（1）不得含有風水、占卜等封建迷信內容，對項目情況進行的說明、渲染，不得有悖社會良好風尚；

（2）表示項目位置的，應以從該項目到達某一具體參照物的現有交通幹道的實際距離表示，不得以所需時間來表示距離，廣告中項目的位置示意圖應當準確、清楚、比例恰當；

（3）涉及內部結構、裝修裝飾的，應當真實、準確，預售、預租商品房廣告，不得涉及裝修裝飾內容；

（4）不得利用其他項目的形象、環境作為本項目的效果；

（5）不得出現融資或者變相融資的內容，不得含有升值或者投資回報的承諾；

（6）不得含有廣告主能夠為入住者辦理戶口、就業、升學等事項的承諾。

12.4 審查廣告要約邀請與要約的界限

審查廣告，律師應提示開發商特別注意要約邀請與要約的區別，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發商不具有約束力。但是開發商就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。

第13條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

13.1 提示開發商發佈廣告應備齊的資料和證明文件。

13.2 參與廣告的文案創意，避免廣告文案中出現法律禁止的內容；避免開發商做出在商品房買賣合同中沒有涉及的屬要約性質的廣告內容；避免開發商做出違反現行法律而不能履行的承諾內容。

13.3 審核製作完成的廣告，避免出現不符合相關法律、法規的內容以及遺漏相關法律、法規規定應出現在廣告中的內容。

13.4 提示開發商應當謹慎宣傳。由於在商品房交付中，客戶如果不滿意，從廣告中找理由是常見做法。所以律師應提示開發商在開發商業地產項目中，應重視廣告行為。

13.5 充分調查了解廣告發佈具體媒體的內部審核標準和需要提供的證明資料。

13.6 提醒開發商在進行廣告宣傳時應注意的事項：

（1）在商品房小區規劃尚未通過政府批准前，不應在廣告中將自己設想中的小區狀況詳細描述，以免誤導廣告受眾；

（2）廣告宣傳的內容應真實，特別是對那些內容確定且可能影響定價或買受人決策的部分，應實事求是，切合實際；

（3）涉及商品房小區規劃、設計等可能發生變更的情況，應向買受人說明，並在簽訂合同中詳細註明；

（4）對委託銷售代理機構對外發佈的廣告，開發商應從前述幾點對廣告內容和宣傳行為加以嚴格審查。

第14條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

14.1 因不了解相關媒體內部廣告審核規定而導致廣告不能播出的風險。由於廣告發佈媒體的不同，各個媒體的相關廣告發佈審核標準也不盡相同，而且一些具體的廣告內容也需要提供相應的證明資料。如果不能及時了解相關規定，很可能造成商品房銷售廣告不能及時審核通過並發佈，進而影響到商品房銷售。

14.2 開發商提供虛假資料和證明文件的風險。由於相關法律法規和各個媒體的相關廣告發佈審核內部規定，商品房銷售廣告的內容不同需要提供的資料也不同。開發商為了廣告能夠及時在媒體發佈，可能會提供虛假甚至偽造的證明資料以圖通過審核，一旦被媒體和工商局查出，廣告就可能被撤銷發佈。

14.3 如果商品房銷售廣告中的某些具體內容符合要約的條件，即使商品房買賣合同中並沒有相關內容條款，開發商仍然存在承擔違約責任的風險。

14.4 商品房銷售合同中有些內容是禁止提到的，有些內容是不能實際實現的違法性內容（比如返本銷售、售後包租、預租回報、投資零風險、買頂層送花園等承諾）。此類廣告不能順利通過媒體的廣告審查，即使通過，最後也不能實現，買受人可以撤銷合同，要求開發商承擔締約過失責任。

14.5 委託銷售代理機構對外發佈的廣告發生不符合法律規定、做出商品房買賣合同中沒有的承諾、承諾內容開發商不能實際履行等情況，發生的後果將由開發商承擔。

第三節　商品房買賣合同的認購書與定金

第15條　一般規定

認購書（預訂協議）一般是商品房買賣合同雙方由於訂立正式商品房買賣合同的條件、條款尚不明確而有待協商情況下，從誠實守信的原則出發，對將來訂立商品房買賣合同的預先約定。

定金是指為了擔保債權的實現，當事人一方依據合同的約定向對方給付的一定數量的金錢。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或收回，給付定金的一方不履行約定的債務時，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。這就是我國合同法中關於定金罰則的規定。定金罰則是一種懲罰性的規定，目的在於督促當事人正確、積極地行使權利。定金按其作用來分，主要有訂約定金、成約定金、解約定金、違約定金、證約定金五種，實際中常見的有解約定金（是指當事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權的代價的定金）和違約定金（違約定金實際就是履約定金，即以擔保合同的履行而支付的一定數額的金錢）。在認購書中約定的定金，性質較為複雜，在審判實踐中也有不同的判例。因此，在最高人民法院發佈相關司法解釋前，律師應當謹慎處理。

特別說明：《合同法司法解釋二》已經實施，對合同成立是一個突破，商品房買賣合同又是一個特殊的合同，是適用《司法解釋》還是《合同法司法解釋二》，在實踐中會有爭議，律師應謹慎處理，密切關注司法實踐的動向。

第16條　律師為開發商提供法律服務的內容

16.1 參與開發商的銷售工作會議，草擬並協助開發商確定認購書，並對開發商簽訂認購書中出現的法律問題，提供口頭或書面的法律意見和建議。

16.2 協助開發商擬定與銷售有關的管理制度文件。

起草開發商致未正式簽約客戶以及已簽約客戶的通知函、通告函、催款函、終止函等法律文書。

第17條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

17.1 簽訂認購（預訂）書的前提條件

協商簽訂《商品房買賣合同》一般都有個較長的過程，開發商為了穩住買受人，最好要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認購協議（認購書、預訂書等）並要求買受人交付一定的定金。

由於商品房開發的特點，開發商既可能在預售許可證後簽訂認購協議，也可能在未取得預售許可證的情況下簽訂認購協議。如開發商與買受人就尚未取得預售許可證的項目簽訂認購協議的，屬類似意向書的法律文件，律師應提醒開發商在此類認購書中加上類似於「買受人知道開發商尚未取得商品房預售許可證，一旦取得預售許可證，開發商立即通知買受人，雙方應當立即簽訂正式的《商品房買賣合同》」的內容。

17.2 認購書（預訂書）的基本內容

簽署認購書，要注意認購書應包括以下基本內容：當事人姓名或名稱、預訂的房地產的坐落地點、面積、價格、預訂期限、定金數額及定金處理辦法等。如果尚未取得預售許可證，則應在認購書中說明。如果商品房的認購、訂購、預訂等協議具備符合商品房買賣合同特徵的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。

在商品房買賣合同中，律師應謹慎適用《司法解釋》和《合同法司法解釋二》。

17.3 定金的處理

定金是認購協議中一個很重要的內容，也是買賣雙方容易發生爭議的重點問題。出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，定金就按法律規定沒收或雙倍返還處理。但是，如果因不可歸責於當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

但是根據《司法解釋》第5條的規定，「商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同」。

因《合同法司法解釋二》已經實施，對商品房買賣而言，是適用《司法解釋》還是《合同法司法解釋二》，律師應謹慎處理。

認購協議中常常出現訂金、押金等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，對於這種訂金、押金的法律性質認定就存在爭議。在司法實踐中，法院或仲裁機構有認定這是一種違約責任的約定，也有認定為定金的。因此，在最高人民法院發佈相關司法解釋前，律師應當謹慎處理。

律師為開發商提供商品房買賣法律服務時的工作：律師應當提示開發商，如在合同約定的預約簽訂正式合同的期限內,買受人沒有前來與開發商協商正式合同的或者雙方經協商但無法就《商品房買賣合同》的內容達成一致的，或其他認購書中約定的解約理由出現時，開發商應當將解除認購書的通知發送至對方並留下記錄（必要時，可通過合法公證郵寄的方式送達），避免被買受人以重複出售房屋為由追究責任。

17.4 開發商銷售商品房與買房人簽訂認購書，買房人需要提供相應的資料：

（1）公民認購商品房需要提交的證件：參照8.1.1 。

（2）法人單位認購商品房需要提交的證件：參照8.1.2 。

（3）委託代理人登記時應當提交的證明文件：參照8.1.5 。

第18條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

18.1 當開發商經協商與具體買受人簽訂的認購書具備了商品房買賣合同的實質性內容，且開發商已經按照約定接受了房款，買受人支付部分或全部價款時，預約即轉化為本約，如果開發商改變決定不賣此房則必須承擔違約責任。

18.2 認購書中錯把定金寫成「押金」或「訂金」的風險。押金和訂金都不是法律意義上的定金，如果認購書中沒有特別說明，且如果由於對方原因導致簽約不能，則開發商不能按法律規定要求買受人雙倍返還此款。

第二章　商品房買賣合同的簽訂、成立、生效、登記與備案

第一節　合同對商品房基本情況的約定

第19條　一般規定

商品房的基本情況包括但不限於項目建設依據、商品房的銷售依據以及商品房的坐落、用途、結構、層高、建築層數、陽台是否封閉、建築面積（套內建築面積、公共部位與公用房屋分攤建築面積，商品房面積在第二節介紹）、房屋平面圖。

19.1 項目建設依據

項目建設依據內容應約定國有建設用地使用權（在《物權法》施行前稱國有土地使用權）基本情況、建設工程規劃許可證編號、施工許可證編號等內容。

19.1.1 國有建設用地使用權

（1）取得方式。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）的規定，房地產開發用地的取得方式為劃撥和出讓兩種，但普通商品房建設用地必須以出讓方式取得。

國有建設用地使用權出讓是指國家將國有建設用地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地出讓金的行為。

（2）規劃用途及使用年限。建設用地規劃用途及出讓的最高年限分別為：居住用地70年；工業用地50年；教育、科技文化、衛生體育用地50年；商業、旅遊、娛樂用地40年；綜合或其他用地50年。

19.1.2 建設工程規劃許可證

在城市、鎮規劃區內進行建築物、構築物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。

建設工程規劃許可證一般包括下列內容：許可證編號，發證機關名稱和發證日期，建設單位，建設項目名稱、位置、宗地號以及子項目名稱、建築性質、棟數、層數、結構類型，計容積率面積及各分類面積，附件包括總平面圖、各層建築平面圖、各向立面圖和剖面圖。

19.1.3 建築工程施工許可證

從事各類房屋及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與之配套的線路、管道、設備的安裝以及城鎮市政基礎配套設施工程的施工，建設單位在開工前應向工程所在地縣級以上建設主管部門申請領取施工許可證。

建築工程施工許可證一般包括以下內容：建設單位、工程名稱、建設地址、建設規模、設計單位、施工單位、監理單位、開竣工日期。

19.2 商品房的銷售依據

根據《商品房銷售管理辦法》第3條規定，商品房銷售包括商品房現售和商品房預售。

（1）商品房現售，是指開發商將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，並由買受人支付商品房價款的行為。

（2）商品房預售，是指開發商將正在建設中的商品房預先出售給買受人，並由買受人支付定金或者商品房價款的行為。

除了上述規定，部分地方政府為了加強對商品房預售的管理，為商品房預售增設了一些條件。

房地產管理部門在審查了開發商提供的營業執照、建設項目的投資立項、規劃、用地和施工等批准文件、證件和工程施工進度計劃、投入開發建設的資金證明等材料後，對符合條件的，發給《商品房預售許可證》。

《商品房預售許可證》是商品房可以預售的唯一合法性文件，其主要內容有：預售許可證號、售房單位名稱、項目名稱、預售總建築面積、房屋坐落、房屋用途、發證機關及發證日期等。

19.3 房屋的坐落是指該商品房在所開發小區中的確切位置，包括商品房所在幢（座）號、層數、門牌號。

19.4 商品房用途是指行政主管部門根據城市規劃、土地用途核准的房屋應用範圍，如住宅、寫字樓、營業用房等。不同用途的商品房的價格、土地使用年限、物業管理費用、稅負等都有區別。

19.5 房屋建築結構根據房屋的梁、柱、牆等主要承重構件的建築材料劃分類別，根據2000年8月1日實施的《房產測量規範》（GB/T 17986—2000）的規定，房屋的建築結構分為六大類：

（1）鋼結構：承重的主要構件是用鋼材料建造的，包括懸索結構；

（2）鋼、鋼筋混泥土結構：承重的主要構件是用鋼、鋼筋混泥土建造的；

（3）鋼筋混泥土結構：承重的主要構件是用鋼筋混泥土建造的，包括薄殼結構、大模板現澆結構及使用滑模、升板等建造的鋼筋混泥土結構的建築物；

（4）混合結構：承重的主要構件是用鋼筋混泥土和磚木建造的，如一幢房屋的梁是用鋼筋混泥土製成，以磚牆為承重牆，或者梁是用木材建造，柱是用鋼筋混泥土建造；

（5）磚木結構：承重的主要構件是用磚、木材建造的。

（6）其他結構：如竹結構、窯洞等。

19.6 層高是指上下兩層樓面或樓面與地面之間的垂直距離。根據《房產測量規範》的規定，計入建築面積的房屋層高應在2.20 米以上（含2.20 米）。

層高與樓層的淨高是不同的概念，淨高是指樓面或地面至上部樓板底面或吊頂底面之間的垂直距離，層高=淨高+樓板厚度。

19.7 房屋層數是指房屋的自然層數，一般按室內地坪±０.0 以上計算；採光窗在室外地坪以上的半地下室，其室內層高在2.20 米以上的，計算自然層數。房屋總層數為房屋地上層數與地下層數之和。

假層、附層（夾層）、插層、閣樓（暗樓）、裝飾性塔樓，以及突出屋面的樓梯間、水箱間不計層數。

所在層次是指本權屬單元的房屋在該幢樓房中的第幾層，地下層次以負數表示。

19.8 商品房的陽台是否封閉與房屋面積的確定有直接關係，根據《房產測量規範》的規定，封閉式陽台的建築面積按其外圍水平投影面積計算，非封閉式陽台的建築面積按其外圍水平投影面積的一半計算。

第20條　律師為開發商提供法律服務時的內容

20.1 參加開發商組織的合同評審會，審查前期審批資料並與工程等相關部門核實商品房的基本情況。

20.2 審查開發商起草的合同草稿並提出審查意見。

20.3 協助開發商根據當地規定向工商行政主管部門及/或房地產開發行政主管部門解釋格式合同文本內容，使開發商起草的格式文本通過上述部門的備案。

20.4 參加開發商與買受人的簽約談判，向買受人解釋合同內容。

第21條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

21.1 核對開發商提供的有關國有建設用地使用權出讓的相關合同以及其他相關資料（如招標文件、補充協議等），以確認商品房買賣合同約定的有關國有建設用地使用權基本情況與出讓文件規定內容是否一致。

21.2 核對建設工程規劃許可證內容，以確認商品房買賣合同約定的有關商品房結構、層數等內容是否與建設工程規劃許可證內容一致。

21.3 核對商品房買賣合同約定的房屋幢號為施工編號還是地名編號，如果是施工編號，則應向買受人告知房屋交付使用後的地名編號，以免引起不必要的糾紛。

21.4 核對所附房屋平面圖，該平面圖應明確標註門、窗、牆體以及柱子，如廚房、衛生間管線集中或者除廚房、衛生間外的其他功能空間有管線通行，則應向買受人告知並在平面圖上標註管線位置。

21.5 核對商品房室內層高，如果室內層高不一致的，應分別標註。

21.6 核實商品房層數是否按自然幢號、層數編號，如未按自然幢號、層數編號而是根據當地習俗「跳號」編制（如跳13、14層）的，應告知買受人。

第22條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

22.1 商品房買賣合同約定的建設用地規劃用途、出讓年限、商品房結構、用途、層高、房屋平面圖等商品房基本情況，與實際交付的商品房情況不符的，買受人有權要求解除商品房買賣合同，也可以要求開發商賠償其相應損失。

22.2 除合同約定的內容外，如開發商發佈的廣告樓書對商品房基本情況所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為合同的組成部分，對開發商具有約束力。

22.3 在起訴前，開發商未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。

22.4 不符合商品房銷售條件的，開發商不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質費用；違反法律、法規規定，擅自預售商品房的，責令停止違法行為，沒收違法所得；收取預付款的，可以並處收取預付款1%以下的罰款。

第二節　合同對商品房面積和價格的約定

第23條　一般規定

商品房的建築面積由套內建築面積與分攤的共有建築面積組成。

23.1 套內建築面積

套內建築面積是指套內使用面積與套內牆體面積以及套內陽台面積之和。

（1）套內使用面積是指客廳、臥室、廚房、衛生間等商品房各功能使用空間牆體內表面所圍合的水平投影面積之和，是能夠讓買受人直接使用的面積。

（2）套內牆體面積是套內使用空間周圍的維護或其他承重支撐體所佔的面積，有共用牆和套內自有牆體兩部分。商品房各套（單元）之間的分割牆、套（單元）與公用建築空間之間的分割牆以及外牆（山牆）均為共用牆，共用牆牆體水平投影面積的一半計入套內牆體面積。套內自有牆體按水平投影面積全部計入套內牆體面積。

（3）套內陽台建築面積。陽台建築面積按《房產測量規範》的規定計算面積。

23.2 共有建築面積

共有建築面積是各產權人共同佔有或共同使用的在功能上為整幢建築服務的公共部位和公用房屋。共有建築面積的產權由整幢建築的產權人共同擁有，開發商無權隨意處置，不得出售、出租、贈送等。

23.2.1 共有建築面積的組成。根據《房產測量規範》規定，共有建築面積由以下兩部分組成：一是電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、變電室、設備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛室，以及其他功能上為整幢建築服務的公共用房和管理用房的建築面積；二是套（單元）與公共建築空間之間的分隔牆，以及外牆（包括山牆）牆體水平投影面積的一半。

獨立使用的地下室、車棚、車庫、為多幢建築服務的警衛室，管理用房，作為人防工程的地下室，都不計入共有建築面積。

23.2.2 共有建築面積的分攤方法。共有建築面積的分攤原則是，整幢房屋產權人共同所有的共有建築面積，由整幢房屋產權人共同分攤，非整幢房屋產權人共同使用的共有建築面積應由共同使用的產權人共同分攤。

（1）住宅樓共有建築面積的分攤方法。住宅樓以幢為單位，須先計算出整幢建築的共有建築分攤係數（K值），它的計算方式為：

共有建築面積分攤係數=共有建築面積÷套內建築面積之和

商品房分攤的共有建築面積=套內建築面積×分攤係數

（2）商住混合樓共有建築面積的分攤方法。應根據住宅和商業的不同使用功能按各自的建築面積將全幢建築物的共有建築面積分攤成住宅和商業兩部分，即住宅部分分攤得到的全幢共有建築面積和商業部分分攤得到的全幢共有建築面積。然後住宅和商業部分將所得到的分攤面積再各自分攤。

住宅部分：將分攤得到的全幢共有建築面積，加上住宅部分本身的共有建築面積，依照（1）中的方法和公式，按各自的套內建築面積分攤計算各套房屋的分攤面積。

商業部分：將分攤得到的全幢共有建築面積，加上商業部分本身的共有建築面積，按各層套內的建築面積依比例分攤至各層，作為各層共有建築面積的一部分，加至各層的共有建築面積中，得到各層總的共有建築面積，然後再根據層內各套房屋的套內建築面積按比例分攤至各套，求出各套房屋分攤得到的共有建築面積。

多功能綜合樓共有建築面積的分攤方法按照各自的功能，參照商住混合樓的分攤計算方法分攤。

23.3 根據《商品房銷售管理辦法》第18條的規定，商品房銷售可以按套（單元）計價，也可以按套內建築面積或者建築面積計價。

23.4 面積差異的處理方式

23.4.1 按建築面積計價或者套內建築面積計價時，面積差異的處理方式

（1）一般原則：根據《司法解釋》第14條的規定，出賣人交付使用的房屋套內建築面積或者建築面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：①　面積誤差比絕對值在３％以內（含３％），按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的，不予支持；②　面積誤差比絕對值超出３％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大於合同約定面積的，面積誤差比在３％以內（含３％）部分的商品房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出３％部分的商品房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小於合同約定面積的，面積誤差比在３％以內（含３％）部分的商品房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過３％部分的商品房價款由出賣人雙倍返還買受人。

（2）由開發商與買受人自行約定：只要雙方當事人約定內容不屬《合同法》第52條規定的無效情形之一的，該約定有效。

23.4.2 《商品房銷售管理辦法》第19條規定,按套（單元）計價的預售房屋，開發商應當在合同中附所售房屋的平面圖。平面圖應當詳細標明尺寸，並約定誤差範圍。房屋交付時，套型與設計圖紙一致，相關尺寸也在約定的誤差範圍內，維持總價款不變；套型與設計圖紙不一致或者相關尺寸超出約定的誤差範圍，合同中未約定處理方式的，買受人可以退房或者與開發商重新約定總價款。買受人退房的，由開發商承擔違約責任。

第24條　律師為開發商提供法律服務時的內容

24.1 審查開發商提供的測繪資料，特別是有關共有建築面積的分攤是否符合相關規範的規定。

24.2 根據銷（預）售商品房的實際情況，與開發商研究確定計價方式。

24.3 詳見20.2 、20.3 、20.4 。

第25條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

25.1 有關公共部位與公用房屋分攤建築面積的構成說明應翔實、全面，其內容包括部位名稱及面積，公用房屋的名稱、坐落、用途及面積等。

25.2 在商品房買賣合同中告知買受人，買受人除了支付商品房價款外，在房屋交付使用前，還應當支付哪些費用及相應的支付標準、支付時間。

25.3 根據確定的計價方式，起草面積差異時的處理方式。現行商品房買賣合同示範文本沒有提供按套計價時面積差異的處理方式，需要開發商委託的律師起草，由於《商品房銷售管理辦法》第19條並非《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第52條所述的效力性、強制性規定，因此，律師可以根據該條款的原則起草，也可以根據所售商品房的實際起草。

25.4 如果合同約定面積誤差比的絕對值超過3%時，開發商將承擔懲罰性違約責任的，則合同中可以約定開發商的免責情形，如設計變更、規劃變更、測繪規範調整、建築面積減少時未影響套內建築面積、建築面積增加時套內建築面積同比例增加等。

第26條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

26.1 如合同未約定面積差異時的處理方式或約定「按實結算」的，則將適用《司法解釋》第14條規定。

26.2 除合同約定的內容外，如開發商發佈的廣告樓書對面積、價格組成、面積差異處理方式所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為合同的組成部分，對開發商具有約束力。

第三節　合同對業主的建築物區分所有權的約定

第27條　一般規定

業主對建築物內的住宅、經營性用房的專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理權。

《建築物區分所有權的司法解釋》第2條的規定：「建築區劃內符合下列條件的房屋，以及車位、攤位等特定空間，應當認定為物權法第六章所稱的專有部分：（一）具有構造上的獨立性，能夠明確區分；（二）具有利用上的獨立性，可以排他使用；（三）能夠登記為特定業主所有權的客體。規劃上專屬特定房屋，且建設單位銷售時已經根據規劃列入該特定房屋買賣合同中的露台等，應當認定為物權法第六章所稱專有部分的組成部分。」

建築區劃內的道路、綠地、其他公共場所、公用設施及物業服務用房、建築物及其附屬設施的維修資金、佔用業主共有的道路或者其他場地用於停放汽車的車位等屬業主共有，但城鎮公共道路、城鎮公共綠地及明示屬個人的綠地除外。另外，根據《建築物區分所有權的司法解釋》第3條的規定，建築物的基礎、承重結構、外牆、屋頂等基本結構部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設施、設備，避難層、設備層或者設備間等結構部分以及其他不屬業主專有部分，也不屬市政公用部分或者其他權利人所有的場所及設施等由業主共有。建築區劃內的土地，依法由業主共同享有建設用地使用權，但屬業主專有的整棟建築物的規劃佔地或者城鎮公共道路、綠地佔地除外。

在法律上已經明確規定屬業主所有的公共空間，不允許開發商與業主在合同中約定其權利歸屬。

開發商與業主在商品房買賣合同中可以約定的主要內容是：屋頂、外牆面的使用權，小區、樓宇的命名申請權等；在業主公約中可以約定的內容是建築物及其附屬設施的費用分攤、收益分配等事項。

27.1 建築區劃內，規劃用於停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。上述車位、車庫應當首先滿足業主的需要。在沒有滿足業主需要之前，不得向業主以外的第三人銷售、出租、贈與。

27.2 建築區劃內的綠地屬個人，應予以明示。沒有按法律規定明示的，屬全體業主共有。（對於本條中的何為「明示」目前尚沒有具體法律、法規確定）

27.3 商品房外牆面和屋頂屬全體業主共有，但其使用權歸屬可以在合同中約定。

27.4 根據《〈地名管理條例〉實施細則》第7條的規定，地名的命名、更名權只能由縣級以上民政管理部門（或地名委員會）行使。但是，民政管理部門（或地名委員會）一般不會主動對建築物、構築物命名，而是根據申請人的申請進行審核、命名。由於《地名管理條例》及其實施細則沒有規定地名命名的具體程序，相關規定多出現在地方法規、規章中。在絕大多數地方性法規、規章中，建設單位或產權所有人是建築物、構築物地名的命名申請人。

27.5 建築物及其附屬設施的費用分攤、收益分配等事項，應在《業主公約》中約定。

27.6 其他未涉及的內容詳見《物權法》第六章和《建築物區分所有權的司法解釋》的規定。

第28條　律師為開發商提供法律服務時的內容

28.1 向開發商出具法律意見書，告知哪些空間法定屬業主共有，哪些空間的所有權或使用權可以通過合同約定。

28.2 根據開發商提供的規劃文件及《建築物區分所有權的司法解釋》的規定，確定可以通過合同約定轉讓權屬的車庫、車位範圍。

28.3 根據《物權法》、《建築物區分所有權的司法解釋》等法律法規規定的方式，確定屬個人綠地的明示方式。

28.4 起草車庫、車位權屬轉讓、出租、贈與的相關合同。

28.5 詳見20.2 、20.3 、20.4 。

第29條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

29.1 商品房買賣合同約定的內容不得違反《物權法》等法律法規的效力性、強制性規定，不得將法定屬全體業主共有的空間約定屬開發商或個別業主所有。

29.2 為避免爭議，就建築區劃內，規劃用於停放汽車的車位、車庫的歸屬，應在與建築區劃內每一位買受人簽署商品房買賣合同中明確約定。當車位、車庫向買受人出售、出租、贈與時，再另行簽署相關協議。

29.3 開發商利用人防工程作為車位出租的，在出租前應辦理人防工程平時使用審批手續，並向承租人告知人防工程的性質及使用時應遵守相關人防法律法規。

29.4 開發商如將外牆面、屋頂的使用權約定給開發商或個別業主的，應在與建築區劃內每一位買受人所簽的商品房買賣合同中約定。

第30條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

30.1 商品房買賣合同就公共空間的約定如違反《物權法》等法律法規的效力性強制性規定，該約定無效。

30.2 根據《汽車庫建築設計規範》，汽車庫室內最小淨高應符合以下規定：微型車、小型車：2.20 米；輕型車：2.80 米；中、大型、鉸接客車：3.40 米。如汽車庫室內最小淨高未達到上述標準的，則不能以車庫的名義出售、出租、贈與。

30.3 綠地未按法律法規規定方法明示的，不得以出售、贈與等方式承諾給個別業主使用，也不得就綠地的使用向業主收取費用。

第四節　合同對質量標準與維修的約定

第31條　一般規定

31.1 質量標準

商品房質量驗收的主要依據有：

（1）GBJ 7 建築地基基礎設計規範。

（2）GBJ 10 鋼筋混凝土結構設計規範。

（3）GBJ 11建築抗震設計規範。

（4）GBJ 14室外排水設計規範。

（5）GBJ 16建築設計防火規範。

（6）GBJ 45高層民用建築設計防火規範。

（7）GBJ 206木結構工程施工及驗收規範。

（8）GBJ 207屋面工程施工及驗收規範。

（9）GBJ 232電氣裝置安裝工程施工及驗收規範。

（10）GBJ 242採暖與衛生工程施工及驗收規範。

（11）GBJ 13危險房屋鑑定標準。

（12）GB 50325—2001（2006版）民用建築工程室內環境污染控制規範。

（13）GBT 18883—2002室內空氣質素標準。

（14）GB 50096—1999住宅設計規範（2003版）。

（15）GB 50180—93城市居住區規劃設計規範（2002版）。

（16）GB 50210—2001《建築裝飾裝修工程質量驗收規範》（精裝修房適用）。

（17）GB 50327—2001《住宅裝飾裝修工程施工規範》（精裝修房適用）。

31.2 質量問題

房屋質量問題是指房屋的地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程、其他土建工程、電氣管線、給排水系統管線的安裝工程、供熱、供冷系統工程等出現的質量問題，主要表現為：

（1）地基基礎工程和主體結構工程的質量問題。房屋的地基基礎工程和主體結構工程出現質量問題一般表現為：地基下沉、房屋傾斜、承重結構變形、牆體開裂、傾斜等嚴重的質量問題。建築物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。

（2）屋面防水工程的質量問題。按照建設部2000年頒佈的《房屋建築工程質量保修辦法》規定，在正常使用下房屋防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外牆面的防滲漏，最低保修期限為5年。

（3）其他土建工程質量問題，一般包括地面、樓面工程，門窗工程等出現的問題。地面工程質量問題，如室內地坪空鼓、開裂、起沙、地面滲水；樓面工程質量問題，如牆麵漿活起鹼脫皮、龜裂，頂棚抹灰、牆紙、面磚鑲貼、油漆等飾面脫落，衛生間、廚房地面泛水、積水、陽台積水漏水；門窗工程質量問題，如鋁合金窗框扇相碰、密封條、毛刷條短缺、密封股封閉不嚴向內滲水等質量問題。

（4）電氣管線、給排水系統管線的安裝工程的質量問題，主要指電器的線路、開關、電錶的安裝，電器照明燈具的安裝，給水管道、排水管道的安裝等出現的問題。如電器照明的開關、插座安裝傾斜、插座缺項或短路，給排水管道漏水、堵塞、給水閥門關閉不嚴、脫絲、連接件滴水或滲水、截止閥生鏽、水錶空走等均屬安裝工程質量問題。

（5）供熱、供冷系統工程的質量問題，是指暖氣設備、中央空調設備等的安裝工程等出現的質量問題。供熱與供冷系統的最低保修期限為兩個採暖期、供冷期。

31.3 發生質量糾紛後的處理方式

房屋質量問題按性質和程度可分為房屋的主體結構質量不合格、影響正常使用的嚴重質量問題和其他一般質量問題三種情況。

第32條　律師為開發商提供法律服務時的內容

32.1 根據相關法律、法規、規章的規定起草《住宅質量保證書》或其他有關質量保修範圍、保修期限和保修責任的補充條款。

32.2 詳見20.2 、20.3 、20.4 。

第33條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

33.1 設計、施工環節均可能產生商品房質量問題，從整改難度而言，因設計環節而引起的質量問題整改難度更大。因此，律師應提醒開發商在簽訂合同前詳細審查設計圖紙是否符合各類設計規範，特別是強制性規範。

33.2 在商品房買賣合同中，買賣雙方可以約定當雙方對是否存在質量問題或者對質量問題的性質發生爭議時的處理方式，如提交某質量監督部門檢驗。

33.3 在房屋交付使用時，買受人發現房屋存在質量問題，究竟是先收房再保修還是先整改再收房，以及整改（保修）期間，開發商是否要承擔逾期交房責任，往往是買賣雙方的爭議焦點。為避免糾紛，律師可建議開發商在商品房買賣合同中就上述問題作出約定。

33.4 因不可抗力（如地震、百年一遇的特大暴雨、颱風等）或者非開發商原因引起的質量問題，開發商不應承擔責任；由於買受人沒有盡到一定的維護義務，而導致損失擴大的，對於擴大部分損失，開發商不應承擔責任。上述內容應儘量約定在相關條款中。

第34條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

34.1 房屋主體結構質量經核驗確屬不合格。因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用後，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人有權要求退房和賠償損失。

34.2 因質量問題嚴重影響正常居住使用的，買受人有權要求退房和賠償損失。

34.3 房屋的其他質量問題。房屋質量問題，在未嚴重影響正常居住使用的情況下，開發商應承擔修復責任。開發商拒絕修復或在合理期限內拖延修復的，買受人可自行或者委託他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失等，應由開發商承擔。

34.4 除合同約定的內容外，如開發商發佈的廣告樓書對商品房質量所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為合同的組成部分，對開發商具有約束力。

34.5 商品房買賣合同約定的有關質量標準低於國家強制性標準的無效，開發商交付使用的商品房質量不符合國家強制性標準的，仍應承擔違約責任。

第五節　合同對精裝修標準與樣板房的約定

第35條　一般規定

35.1 精裝修房又稱全裝修住宅，是指房屋交鑰匙前，所有功能空間的固定面全部鋪裝或粉刷完成，廚房和衛生間的基本設備全部安裝完成。

35.2 建築裝飾裝修工程質量驗收規範主要有《建築裝飾裝修工程質量驗收規範》、《住宅裝飾裝修工程施工規範》等，另外，各地還制定了一些地方標準，如北京市的《家庭居室裝飾工程質量驗收標準》、上海市的《住宅裝飾裝修驗收標準》、浙江省《家庭裝飾裝修工程質量規範》，等等。2002年，建設部住宅產業化促進中心頒發了《商品住宅裝修一次到位實施細則》和《商品住宅裝修一次到位材料、部品技術要點》，建設部已經將此標準推廣到康居示範工程3A級住宅裏面，並推薦給全行業的房地產開發、設計和施工單位參照執行。如果買賣雙方參照該標準的，則應在買賣合同中約定。

第36條　律師為開發商提供法律服務時的內容

詳見20.2 、20.3 、20.4 。

第37條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

37.1 由於沒有一個行政主管部門負責對裝修工程的整體驗收，因此，裝修工程是否竣工、裝修質量是否符合相應標準，就沒有統一的依據。鑑於此，開發商可與買受人約定裝修工程竣工作為交付使用條件，如通過建設、設計、施工、監理單位組織的竣工驗收；對於業主比較關心的裝修質量的檢測指標，如空氣質素，也可約定通過相關部門檢測，達到一定標準，並以此作為精裝修商品房的交付使用條件或條件之一。只有當合同約定了明確的交付使用條件，才不會對裝修工程是否竣工及是否符合質量標準產生爭議。

37.2 約定裝修範圍及具體裝修要求，可包括以下內容（推薦）：

（1）裝修範圍和裝修風格，以三居室為例，約定客廳、餐廳、主臥、次臥、書房、主衛、次衛、廚房、陽台的天花板（吊頂）、地面（地毯、大理石、實木地板）、牆面（牆紙、瓷磚、大理石）的裝修材料及工藝，每一處的裝修材料是否有多項選擇，材料的品牌、產地、規格、保修期限。

（2）主材與輔材：內門、木飾、油漆、塗料、防水材料、木材、細木工板、石膏板、石膏線、飾面板、多層板、輕鋼龍骨等的品牌、產地、顏色、花紋和裝飾的位置。

（3）廚房裝配：整體櫥櫃中的櫃體板材、台面、門板的品牌和顏色，廚房配件中的抽屜軌道、水槽、龍頭、煤氣灶、油煙機、消毒櫃、拉手、米箱的品牌、產地和型號，以上各項的保修期限。

（4）衛生間裝配：洗臉盆及台面、坐便器、水龍頭、花灑、浴缸（或淋浴房）、五金配件的安裝位置、產地、品牌、顏色和保修期限。

（5）其他重要配置：家用中央空調系統、地暖系統、淨水系統、熱水器、內門鎖具、開關插座的品牌、產地和保修期限。

37.3 精裝修商品住宅交付時，開發商應向買受人提交裝修質量保證書，其中包括裝修明細表，裝修平面圖，主要材料的生產廠家等，並執行有關的保修期。

37.4 約定裝飾、設備標準時不應使用諸如「高檔」、「高級」、「豪華」、「進口」、「名牌」、「一流」等模糊詞語，如果在簽訂合同時，設備、材料的品牌、規格型號、產地已經確定的，應在合同中明確，確實難以確定的可以在合同中約定最低標準。對於某些國際品牌產品，同時應約定產地。

37.5 由於精裝修商品房在裝修工程竣工後需要定期保養維護，如房屋長期封閉，而且會影響到裝修工程質量，因此，精裝修商品房應在竣工驗收後短時間內交付給買受人使用，並在商品房買賣合同中約定由於買受人原因不能按期交付時，開發商對裝修工程的質量享有適度的免責權利。

37.6 如果開發商設置的樣板房與實際交付的商品房質量、設備及裝修不一致的，應在商品房買賣合同中說明。

37.7 由於商品房買賣合同的履行期限長，特別是預售合同從合同簽訂到房屋交付往往需要一年以上的時間，而裝飾材料、設備的市場價格是在不斷變動的，不同日期的裝飾、設備差價也不一樣。因此，如果買賣雙方約定賠償雙倍差價的，應約定確定價格的日期，即雙方應約定按哪一天的價格賠償雙倍差價。

第38條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

根據《商品房銷售管理辦法》第31條規定，房地產開發企業銷售商品房時設置樣板房的，應當說明實際交付的商品房質量、設備及裝修與樣板房是否一致，未作說明的，實際交付的商品房應當與樣板房一致。

第六節　合同對付款方式與付款期限的約定

第39條　一般規定

39.1 付款方式一般分為一次性付款、分期付款、銀行按揭三種方式。

39.2 一次性付款

一次性付款是指買受人在簽訂商品房買賣合同時或在合同約定的時間一次性支付全部商品房價款的付款方式。

39.3 分期付款

分期付款是指根據商品房買賣合同的約定，先由開發商將期房預售或將現房出售給買受人，買受人在一定期限內分次支付商品房價款的付款方式。

39.4 銀行按揭

按揭付款的非訴法律服務詳見本編第六章。

第40條　律師為開發商提供法律服務時的內容

詳見20.2 、20.3 、20.4 。

第41條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

41.1 買受人以銀行票據或轉賬形式支付購房款，開發商應注意付款人與買受人是否為同一人，單位（包括法人或其他組織）為其他單位代付商品房價款或者自然人為他人（包括單位和自然人）代付商品房價款的，應由出票人出具代付說明。一般情況下，單位不能為自然人代付商品房價款。

41.2 商品房分期付款買賣中，除買受人支付的首期購房款外，其餘商品房價款既可按約定的時間付款，也可以按約定的付款條件付款。選擇按約定時間付款的，應在合同中明確約定付款日期以及每期支付的數額；按約定條件付款的，應在合同中明確約定付款條件，以防止對付款條件是否成就發生糾紛。

第42條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

42.1 買受人以按揭貸款方式付款且其首付款也分期支付的，在首付款沒有付清之前（如零首付、10%首付），開發商不能向銀行出具首付款已經付清的證明，以避免被認定為開發商出具虛假證明騙取銀行貸款，這種情形下，不但貸款協議無效，而且還有可能涉嫌貸款詐騙。

42.2 如果第三人代買受人支付購房款且第三人沒有出具相關說明的，則第三人就有可能以不當得利為由要求開發商返還其已經支付的款項。

第七節　合同對設計變更與規劃變更的約定

第43條　一般規定

43.1 經依法審定的修建性詳細規劃、建設工程設計方案的總平面圖不得隨意修改；確需修改的，城鄉規劃主管部門應當採取聽證會等形式，聽取利害關係人的意見；因修改給利害關係人合法權益造成損失的，應當依法給予補償。

43.2 商品房銷售後，開發商不得擅自變更規劃、設計。確實需要變更的應取得設計單位同意和規劃部門批准。

第44條　律師為開發商提供法律服務時的內容

44.1 參加開發商組織的合同評審會，核對在房屋銷售時建設工程設計方案的總平面圖是否變更，以及是否發生了其他可能影響商品房質量或者使用功能的設計變更、規劃變更。

44.2 詳見20.2 、20.3 、20.4 。

第45條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

45.1 合同中應約定：經規劃部門批准的規劃變更、設計單位同意的設計變更導致商品房的結構型式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現合同約定的其他影響商品房質量或者使用功能情形的，開發商應當在變更確立之日起10日內，書面通知買受人。買受人有權在通知達到之日起15日內作出是否退房的書面答覆。買受人在通知到達之日起15日內未作出書面答覆的，視同接受變更。

45.2 如果在商品房銷售時，規劃變更、設計變更已經發生，建議在商品房買賣合同中向買受人告知。

第46條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

發生規劃變更或設計變更，開發商未在規定時限內通知買受人的，買受人有權退房；買受人退房的，由開發商承擔違約責任。

第八節　合同對商品房交付條件、交付程序及權屬登記的約定

第47條　一般規定

47.1 商品房的交付使用條件

根據《城市房地產管理法》第26條規定，房地產開發項目的設計、施工，必須符合國家的有關標準和規範。房地產開發項目竣工，經驗收合格後，方可交付使用。驗收合格包括以下內容與程序：

47.1.1 取得規劃、消防、環保等單項驗收合格證明

（1）規劃驗收合格。根據《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）第45條第1款的規定，縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門按照國務院規定對建設工程是否符合規劃條件予以核實。在一些市縣，建設項目完成後，由規劃部門進行驗收，符合規劃許可證及附件等規劃文件載明的規劃條件的，出具相應的合格證書。

（2）消防驗收合格。根據《中華人民共和國消防法》（以下簡稱《消防法》）第10條的規定，按照國家工程建築消防技術標準進行消防設計的建築工程竣工時，必須經公安消防機構進行消防驗收；未經驗收或者經驗收不合格的，不得投入使用。房地產開發項目應當按照國家工程建築消防技術標準進行消防設計，建設項目竣工後應當取得公安消防部門出具的消防驗收合格的認可文件或者准許使用文件。

（3）環保驗收。房地產建設項目的環保驗收是房地產開發過程中的重要一環，但房地產建設項目在居民未入住前，難以對環保設施進行驗收。因此，國家環保總局在1999年 7月1日環發（1999）154號復函曾經對此作出規定：對房地產建設項目可在主體工程驗收時先對環境保護設施進行預驗收，待居民入住率達75％以上時，再對環境保護設施進行正式驗收。在實際執行中，部分地區取消了房地產建設項目竣工環保預驗收。

47.1.2 工程竣工驗收合格

根據《中華人民共和國建築法》（以下簡稱《建築法》）第61條的規定，交付竣工驗收的建築工程，必須符合規定的建築工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，並具備國家規定的其他竣工條件。建築工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

47.1.3 竣工驗收備案

我國現有法律法規規定，國家對建設工程質量採用備案制度。《建設工程質量管理條例》第49條規定，建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起１５日內，將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者准許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案。

47.2 商品房交付使用程序

我國現行法律、法規、規章及規範性文件對商品房交付的具體程序並無明確規定，商品房交付的一般程序如下：

47.2.1 入住通知。商品房具備交付使用條件後，開發商應向買受人發出入住通知書。

47.2.2 檢查驗收。買受人在接收房屋前應按照合同約定對房屋進行驗收，開發商應當給買受人預留檢查驗收的時間

47.2.3 結算房款、交納物業維修基金及合同約定的其他費用。

47.2.4 簽署房屋交接單。買受人確認開發商所交付的房屋符合法律規定和合同約定，開發商也已確認買受人按合同約定履行了付款義務，合同雙方就應簽署房屋交接單。

47.2.5 交納先期物業服務費以及代辦產權證所需要繳納的稅、費。

47.3 房地產權屬登記

雖然《物權法》規定實行不動產統一登記制度，但在不少地區，房屋所有權與土地使用權分別登記。房屋所有權登記還包括房屋所有權初始登記和房屋所有權轉移登記，經房屋所有權轉移登記後，買受人才取得房屋的所有權。

第48條　律師為開發商提供法律服務時的內容

詳見20.2 、20.3 、20.4 。

第49條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

49.12 004年5月19日國發（2004）16號文件《國務院關於第三批取消和調整行政審批項目的決定》將包括「住宅小區等群體房地產開發項目竣工綜合驗收」在內的385項行政審批項目取消。因此，除了極少數地區外，建設行政主管部門已經不再對房地產項目進行綜合驗收及分期綜合驗收。

49.2 一些地方為保護購房者的權益，規定商品房達到交付使用條件的標誌，是經驗收合格後取得當地建設行政主管部門頒發的商品房可以交付使用的批准文件。

49.3 發生了不可抗力事件及其他開發商可以免責的事由導致交房延期的，開發商可以免責。但開發商可以免責的其他事由應在合同中約定，如規劃部門根據法律規定調整市政規劃的，在施工現場有重大考古發現的，因政府部門的原因導致市政配套設施不到位的等。

49.4 由於辦理房屋所有權轉移登記的期限並非開發商所能控制，因此，合同一般約定辦理房屋所有權轉移登記時，開發商應提供資料的期限。

第50條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

由於《城鄉規劃法》、《消防法》、《建築法》等法律法規規定商品房必須經驗收合格後方能交付使用，因此合同約定的房屋交付使用條件不符合法律法規規定的，該條款無效。

第九節　合同對違約責任的約定

第51條　一般規定

違約責任的承擔方式：

（1）解除合同,是指在合同有效成立之後，當具備解除合同的條件時，因當事人一方的意思表示或雙方的意思表示而使基於合同發生的債權債務歸於消滅的行為。合同的解除，可分為約定解除和法定解除兩種主要類型。

《合同法》第93條規定了合同的約定解除：當事人協商一致，可以解除合同。當事人也可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。

《合同法》第94條規定了合同法定解除的五種情形：因不可抗力致使合同目的不能實現；在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；法律規定的其他情形。

（2）支付違約金,是指合同當事人不履行或不按約定履行合同時，應付給對方當事人的由法律規定或合同約定的一定數額的貨幣。違約金分為法定違約金和約定違約金，凡法律規定的違約金是法定違約金，由合同雙方當事人在合同中約定的違約金是約定違約金。

（3）賠償損失。對於因當事人違約行為給對方當事人造成財產損失的，應當賠償對方當事人因違約所受到的損失，這就是承擔賠償損失的違約責任形式。

第52條　律師為開發商提供法律服務時的內容

詳見20.2 、20.3 、20.4 。

第53條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

53.1 約定買受人違約的主要情形：

（1）買受人沒有按合同約定的時間付款；

（2）沒有按合同約定的時間收房；

（3）沒有按合同約定辦理或配合辦理商品房的過戶手續。

53.2 針對買受人不能按合同約定的時間付款的情況，商品房買賣合同示範文本提供了按逾期時間分別處理的原則：逾期時間在約定期限內，合同繼續履行，開發商可以要求買受人支付價款及違約金；逾期付款時間超過一定期限，開發商有權選擇解除合同，如果買受人願意繼續履行合同並經開發商同意，也可以繼續履行合同。除此之外，開發商還應當注意在商品房買賣合同中約定導致買受人資金實力受影響的其他因素等出現而使得買受人不能或可能不能按合同約定的時間付款的情況出現時的處理原則。

53.3 由於買受人的原因，不能辦理商品房按揭貸款或者銀行調低按揭貸款金額，應當約定，在此種情況下，將付款方式改為一次性付款或要求買受人在一定期限補足差額。

53.4 國家有關住房按揭貸款政策發生變化，要求買受人增加首付比例的，應當約定買受人應在接到開發商或按揭銀行通知後一定時間內增加支付首付款以滿足按揭貸款申請要求。

53.5 如發生買受人未按照按揭貸款合同的約定償還貸款本息及其他應付款項，致使貸款銀行向開發商要求承擔擔保責任的情況，應當約定買受人在一定期限內將開發商因履行其擔保責任所遭受的損失償付開發商。

53.6 出現買受人沒有按合同約定的時間收房的情況的主要原因在於商品房的質量存在諸多問題，買受人因此拒絕收房。針對此種情況，除應當在商品房買賣合同中進一步明確具體的商品房交付條件外，還應進一步約定：商品房存在質量問題的，不影響買受人按照合同規定期限履行對該商品房驗收交接的義務，買受人不得以此為由拒收商品房。

53.7 買受人沒有按合同約定辦理或配合辦理商品房的過戶手續，使得商品房的權屬證書無法申領，無法辦理抵押登記，會導致開發商對按揭銀行的擔保責任無法解除，如發生買受人所購的商品房被司法機關查封或買受人不按時歸還銀行按揭等事宜，開發商的損失很大。因此，應注意約定買受人不履行辦理或配合辦理過戶手續的違約責任。

第54條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

54.1 除了合同約定情形外，具有《司法解釋》第8條規定的情形，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以要求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以要求開發商承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

54.2 訂立商品房買賣合同時，具有《司法解釋》第9條規定情形的，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以要求開發商承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

第十節　合同對爭議解決的約定

第55條　合同對調解的約定

55.1 一般規定

調解是指合同當事人自願將合同爭議提交給合同之外的第三方，在第三方的主持下協商解決的方式。

55.2 律師為開發商提供法律服務時的內容

律師應當提醒開發商在商品房買賣合同補充條款中（示範文本附件四）對調解進行明確的約定，約定內容一般包括以下幾方面:

（1）調解人的確定。雙方可以直接約定調解人，也可以約定調解人選擇範圍、人數以及最終確定方式。

調解人選擇範圍：調解人可以在省級律師協會建築與房地產專業委員會專家庫、省級或所在地市律師協會常務理事、民事業務委員會推薦的專家，或者消費者協會有關專家中選擇。

調解人人數：雙方可選擇由一名調解人進行調解或者3名調解人組成調解小組進行調解。由1名調解人進行調解的，該調解人由雙方共同在專家庫中選擇確定。雙方選擇由調解小組進行調解的，則各自選擇1名專家，再由雙方共同選擇1名專家作為調解小組的組長，由公證處在雙方在場的情況下抽籤確定。

若雙方在合同約定或在雙方商定的時間內未能就調解人的選擇達成一致意見，或者雙方共同選擇的調解人拒絕履行職責或不能履行職責後14天內，雙方未能重新達成一致意見，則合同可約定雙方調解程序終結。

調解人的報酬，包括涉及調解的其他費用，應在雙方選擇調解人時商定，由每方承擔上述報酬和費用的一半。

（2）調解程序。合同應對確定調解人後的調解程序進行明確約定，包括調解時間、調解效力、調解程序本身地位等。

調解時間：調解人進行調解的時間一般以不超過56天為宜，無論雙方是否達成一致意見，調解人或調解小組應在約定調解時間之內作出調解決定。

調解效力：調解決定如何生效，生效後對雙方的約束力，一方對調解決定有異議的處理。

調解程序本身地位：合同之中應當明確調解程序是否為進行仲裁或訴訟的前置程序。

55.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

調解過程中，可選擇一攬子解決雙方全部爭議事項，也可對部分爭議事項先協商一致，其餘爭議事項留待後續解決。

雙方可以在合同中直接選定主持調解的調解人，如省級律師協會建築與房地產專業委員會專家庫、省級或所在地市律師協會常務理事、民事業務委員會推薦的專家，或者消費者協會的有關專家。

如合同約定調解程序的，調解程序啟動。但調解達到一定期限未果，則建議終止調解程序。

具體內容參照本操作第八章「訴訟、仲裁前的調解」。

55.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

商品房買賣合同糾紛往往是群體性的，訴諸訴訟或仲裁可能給樓盤的聲譽帶來影響，從而造成今後的銷售困難或樓盤商品房價格的下降，這對於分期開發或銷售的樓盤影響更大，因此解決爭議的最佳手段是和解或調解。

如合同約定調解是仲裁或訴訟前置程序的，律師應當提醒開發商，如果未經調解而直接進入仲裁或訴訟，則可能會在仲裁或訴訟中被駁回請求。

第56條　合同對訴訟與仲裁的約定

56.1 一般規定

訴訟是解決合同爭議最常用的方式，是指司法機關和案件的當事人，在其他訴訟參與人的配合下，為解決爭議所進行的活動。在合同糾紛發生後，當事人可以直接向人民法院起訴（除當事人之間存在有效的仲裁協議外）。

仲裁是指各方當事人自願將他們之間的爭議交給各方所同意的仲裁機構進行審理和裁決，以仲裁機構的裁決作為最終解決爭議的依據的法律制度。

56.2 律師為開發商提供法律服務時的內容

詳見20.2 、20.3 、20.4 。

56.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

訴訟與仲裁的選擇，鑑於商品房買賣合同糾紛很可能引發集團訴訟，如果採用公開的訴訟可能給開發商帶來意想不到的輿論壓力，可以考慮選擇不公開的仲裁。當然，也應當注意仲裁費用比訴訟費用高、仲裁自由性較大的問題。

如果選擇訴訟，不能違反不動產專屬管轄原則；如果選擇仲裁，則由雙方共同選定仲裁機構。

仲裁與訴訟只能選其一，不能同時選擇。

56.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

仲裁機構選定後，未經雙方協商同意，不得變更。

仲裁機構的裁決是終局性的，除了發生法定情形時可以向人民法院申請撤銷仲裁裁決或申請不予執行外，不得再向人民法院起訴。

第十一節　商品房買賣合同的成立、生效、登記與備案

第57條　一般規定

57.1 商品房買賣合同的成立與生效

合同成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意，包括要約和承諾兩個階段。根據《合同法》的相關規定，承諾生效時合同即成立；但合同當事人如果採用合同書形式訂立合同，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同即可成立。

商品房買賣合同的成立，是指開發商與買受人之間就尚未建成或者已竣工房屋的出售達成一致的意見。一般商品房買賣合同均採用書面形式訂立合同，根據《合同法》第32條的規定，開發商與買受人在商品房買賣合同上簽字或者蓋章時合同即可成立。

特別說明：《合同法司法解釋二》已經實施，對合同成立是一個突破，商品房買賣合同又是一個特殊的合同，是適用《司法解釋》還是《合同法司法解釋二》，在實踐中會有爭議，律師應謹慎處理，密切關注司法實踐的動向。

合同生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律約束力，即對合同雙方當事人發生強制性約束力，也就是通常所說的法律效力。《合同法》第44條、第45條、第46條對合同生效作出了規定。

商品房買賣合同的生效，是指房地產開發企業即出賣人與買受人之間就尚未建成或者已竣工房屋的出售達成符合法律規定及雙方約定的合意，並履行法定及約定的相關手續後，該合意對出賣人與買受人即發生法律效力。

在合同生效時間上，通常是合同成立即生效，但如果法律法規有特殊規定需要辦理批准、登記手續的，應當依照規定辦理相關手續，否則合同不能生效；此外，合同生效可以由合同主體在合同中約定附期限或附條件，在雙方約定的期限屆至或者條件成就時合同生效。之所以合同成立並不等於合同生效，是因為存在以下四個方面的區別：

（1）兩者反映的主體意志不同。合同成立反映的是合同雙方當事人的意志，即當事人雙方就合同主要內容達成的合意；而合同生效反映的是國家的意志，即國家法律對已成立合同的一種法律認可或價值判斷。

（2）兩者體現的原則不同。由於合同成立是雙方當事人的意志，體現的是合同自由原則；而合同生效則是國家的意志，其生效與否取決於國家對合同關係的干預，體現的是強制性原則。

（3）兩者屬不同的問題領域。合同成立是事實問題，其屬事實領域的判斷；合同生效則是法律問題，能產生相應的法律效力。

（4）兩者的地位作用不同。合同成立是合同生效的前提，合同成立並不意味着合同生效；而合同生效與否還取決於當事人雙方的約定，在特殊情形下，需要辦理相應的法律手續或期限屆至或條件成就時才能使合同生效。

57.2 商品房買賣合同備案與登記

商品房買賣合同的備案，根據《城市房地產開發經營管理條例》的規定，開發商應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發主管部門和負責土地管理工作的部門備案。在《物權法》實施以前，合同備案作為一種政府的行政行為，並非商品房買賣合同的生效要件，僅具有對抗第三人的效力，除非出賣人與買受人約定商品房買賣合同履行備案登記後才生效。在《物權法》實施以後，商品房買賣合同的備案實際上即是向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。

商品房買賣合同的登記，根據《物權法》第9條規定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。因此，生效的商品房買賣合同並不能導致買受人當即取得物權，合同當事人只有依法向房產管理部門辦理了商品房登記以後，買受人才能取得物權。

第58條　律師為開發商提供法律服務時的內容

律師應仔細審查商品房買賣合同的合法性與完整性，包括審查對方當事人的主體資格、合同條款內容、生效時間及程序等。

在合同主體審查上，律師應提示開發商注意，合同生效的主體是否適格，買受人是否具備合同生效主體的一般要件，買受人是否具有相應資信及經濟能力，買受人是否提供能夠證明其主體身份的相關證明等。

在合同內容審查上，律師應提示開發商注意，雙方簽訂的合同是否有違反法律、行政法規的規定，是否存在法律上無法履行的障礙，如該合同的標的物存在不能履行、該合同存在無效等情形；另外，商品房買賣合同中免除或限制開發商責任的內容，在訂立合同時採用足夠引起對方注意的文字、符號、字體等特別標誌，並按照對方的要求對格式條款予以說明，且上述合理提示和說明應當能夠舉證。

在合同生效要件上，如果合同為附條件、附期限的，律師應提示開發商注意生效的條件或期限是否已經成就或屆至；如果法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，律師應提示或代開發商辦理相應的批准、登記等手續。

其餘參照20.2 、20.3 、20.4 。

第59條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

59.1 開發商可以對合同生效附條件，如買受人支付首付款後生效。附條件生效的合同自條件成就時合同生效。

59.2 合同需要備案或/及辦理預告登記的，應在合同中約定買受人的配合責任。

59.3 因各種原因終止商品房買賣合同，買受人應配合辦理撤銷備案和預告登記手續。

第60條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應提請開發商，商品房買賣合同一旦生效即發生法律效力，開發商應當按照合同約定適時、全面履行合同，以避免承擔違約責任的法律風險。

律師應提示開發商，預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。

根據《物權法》的相關規定，開發商與買受人訂立的商品房買賣合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理合同備案或物權登記的，不影響合同效力。

律師應提示開發商注意雙方合同約定的生效要件，商品房買賣合同中如果約定以辦理登記備案手續為商品房買賣合同生效要件的，應當從其約定，未辦理登記的，合同不發生法律效力，但根據最高人民法院《司法解釋》第6條的規定，如果當事人一方已履行主要義務且對方接受時，合同仍然有效。

特別說明：《合同法司法解釋二》已經實施，對合同成立是一個突破，商品房買賣合同又是一個特殊的合同，是適用《司法解釋》還是《合同法司法解釋二》，在實踐中會有爭議，律師應謹慎處理，密切關注司法實踐的動向。

在合同簽訂時或簽訂後,不能有《司法解釋》第9條及第8條規定情形,否則開發商要承擔已付購付款一倍以下的賠償責任。

第三章　商品房買賣合同無效情形

第61條　一般規定

61.1 概念界定

合同無效，是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規、社會公共利益而無效。可見，無效合同是已經成立的合同，是欠缺生效要件的合同，是不具有法律約束力的合同，是不受國家法律保護的合同。無效合同自始無效，但部分條款無效，不影響其餘部分的效力。

61.2 關於商品房買賣合同無效的相關法律規定

《合同法》第44條、第47條、第48條、第51條、第52條、第54條，《司法解釋》第2條、第6條、第9條、第10條等，均對商品房買賣合同無效的認定作出了規定。

61.3 導致商品房買賣合同無效的情形

綜合上述法律規定，可以將商品房買賣合同無效的情形歸結為以下幾類：

61.3.1 商品房買賣合同本身的無效

（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，比如，出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同並將房屋交付使用，買受人可請求法院確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效；

（3）以合法形式掩蓋非法目的的；

（4）損害社會公共利益的；

（5）違反法律、行政法規的強制性規定的；

（6）開發商未取得商品房預售許可證明的；

（7）當事人約定以辦理登記備案為商品房預售合同生效要件，但合同未辦理登記備案的。

（8）開發商在劃撥土地上進行商品房開發，未經政府部門批准的，簽訂的商品房買賣合同無效。

61.3.2 商品房買賣合同被撤銷的，自始無效

（1）因重大誤解訂立的合同，當事人請求撤銷的；

（2）在訂立合同時顯失公平的，當事人請求撤銷的；

（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方請求撤銷的；

（4）出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押、所售房屋已經出賣給第三人，或者有拆遷補償安置房屋事實，買受人請求撤銷的；

（5）限制民事行為能力人訂立的商品房買賣合同，在被法定代理人追認之前，善意相對人要求撤銷的；

（6）代理人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，在被代理人追認前，善意相對人要求撤銷的。

61.3.3 效力待定的商品房買賣合同，未經權利人、被代理人或法定代理人及時追認的為無效合同

（1）限制民事行為能力人訂立的商品房買賣合同，未經法定代理人追認的；

（2）代理人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認的；

（3）無處分權的人處分他人財產，簽訂商品房買賣合同，未經權利人追認的。

第62條　律師為開發商提供法律服務的內容

一旦商品房買賣合同被確認為無效，律師可以根據實際情況向開發商提供相應的法律服務，內容如下：

（1）律師首先應幫助開發商分析導致合同無效的原因及責任方，並判斷是否可以採取補救措施，以使合同滿足生效要件。

（2）若是因開發商原因導致合同無效的，律師應提示開發商注意與買受人進行友好協商，確定具體的賠償金額，儘量在不涉訴的情況下解決爭議，維護開發商的聲譽，從而使開發商的利益得到最大範圍的維護。

（3）若是因買受人原因導致合同無效的，律師應提示開發商注意證據的收集，並提示開發商注意及時履行催告、告知等義務，協助開發商與買受人友好協商，確定具體的賠償金額。若協商不能達成一致的，應注意訴訟時效的把握。

（4）商品房買賣合同約定以按揭貸款方式支付房屋價款、且買受人已與銀行簽訂了按揭貸款合同的，律師還應協助開發商妥善處理按揭貸款合同解除後的事宜。

第63條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

63.1 及時採取補救措施，促成合同生效

律師在為開發商提供服務時應注意了解開發商對商品房買賣合同的效力預期，若其希望該合同有效的，則律師應盡力幫助開發商採取相應的補救措施，爭取在起訴前使合同滿足生效要件。

例如，商品房買賣合同因開發商未取得預售許可證明而無效的，《司法解釋》第2條規定：「出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。」律師應提示開發商爭取在起訴前取得預售許可證明，調查開發商未領取預售許可證明的原因，審查開發商是否符合申領預售許可證明的條件（是否交付全部土地出讓金，取得土地使用權證書；是否持有建設工程規劃許可證和施工許可證；投入開發建設的資金是否達到工程建設總投資的25%以上，是否確定了施工進度和竣工交付日期等），了解開發商領取預售許可證明是否存在其他法律障礙等。

例如，商品房買賣合同約定合同自向主管部門登記備案之日起生效的，但開發商未及時向有關部門登記備案而導致合同無效的。根據《司法解釋》第6條規定：「當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。」律師應仔細了解合同的履行情況，若能使買受人接受開發商交付的房屋，或者使買受人向開發商交付房款的，則合同仍可被認定為有效。

例如，若是因代理人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同、或者買受人為限制民事行為能力人而導致商品房買賣合同效力待定的，律師應提示開發商及時行使催告權，請求被代理人或者限制民事行為能力人的法定代理人在1個月內追認，若該被代理人或法定代理人在規定期限內追認的，該合同有效。

63.2 妥善處理按揭貸款合同的解除事宜

一般來講，在採取按揭貸款方式支付購房款時，銀行除要求以房屋作為抵押外，一般還要求開發商提供保證責任擔保。而嚴格來講，商品房買賣合同與擔保貸款合同是兩個不同的法律關係。《司法解釋》第24條規定：「因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。」因此，一旦商品房買賣合同被認定為無效，律師應提示開發商及時解除相應的按揭貸款合同，免除其向銀行承擔的保證責任。同時，還應將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還給銀行和買受人。

第64條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

64.1 律師為開發商提供法律服務時開發商的風險提示

律師應當提示開發商，出賣人即開發商未取得商品房預售許可證明或提供虛假的商品房預售許可證明而與買受人簽訂的商品房預售合同，應當認定為無效，但在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定為有效。

律師應當提示開發商，開發商在與買受人簽訂商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經抵押、所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實的，買受人有權要求撤銷或解除合同，並可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失以及出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

64.2 律師為開發商提供法律服務時自身執業風險提示

律師在為開發商提供法律服務時，首先應全面了解情況，要求當事人提供與糾紛相關的所有材料，在此基礎上判斷導致合同無效的原因及責任方，並根據開發商對合同效力的預期提供相關的法律服務。

律師在提供服務的過程中，對於應當告知當事人的相關法律風險、注意事項等，應採取書面法律提示意見等方式告知當事人；對需徵求當事人意見的事項，應由當事人出具書面的確認意見。

第四章　商品房買賣合同的履行、變更、轉讓、解除、終止

（本章僅限於合同簽訂、登記備案之後，商品房交付之前）

第一節　商品房買賣合同的履行

第65條　一般規定

65.1 概念

合同的履行，就其實質來說，是合同當事人在合同生效後，全面、適當地完成合同義務的行為。商品房買賣合同的履行，主要是指開發商和小業主按照合同約定行使權利、承擔義務的行為，即開發商按照約定時間提供符合質量、面積等要求的商品房，小業主按照約定交付購房款等行為。

65.2 商品房買賣合同履行的基本原則

根據《合同法》第60條的規定，在商品房買賣合同履行過程中，當事人一般應遵循以下原則：

（1）全面、適當履行的原則。在商品房買賣合同中，對開發商來說，主要義務是按期交付商品房，包括但不限於按約定的時間、質量、面積、設計要求等交付符合合同要求的商品房；對買受人來說，主要的義務就是按期支付購房款。

（2）誠實信用原則。

（3）公平合理、促進合同履行的原則。

（4）當事人一方不得擅自變更合同的原則。商品房買賣合同中的變更將在合同變更部分詳細說明。

65.3 合同履行中條款空缺的法律適用

65.3.1 合同條款空缺的概念

合同條款空缺，是指合同生效後，當事人對合同條款約定有缺陷，依法採取完善或妥善處理的法律行為。根據《合同法》第61條的規定，當事人可以協議補充，如不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

65.3.2 協議補充、按照有關規定或者交易習慣

協議補充，是指合同當事人對沒有約定或者約定不明確的合同內容通過協商的辦法訂立補充協議，該協議是對原合同內容的補充，因而成為原合同的組成部分。《商品房買賣合同示範文本》（GF— 2000—0171）中在正文後有四個附件作為合同的組成部分，涵蓋房屋平面圖、公共部位與分攤的面積構成說明、裝飾、設備標準等，律師在提供法律服務時，應提示開發商或買受人應對附件加以重視，以避免不必要的麻煩。

合同當事人不能達成補充協議，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

65.3.3 合同內容約定不明確，依照《合同法》第61條的規定仍不能確定的，按照《合同法》第62條的規定處理。

65.4 商品房買賣合同履行中的抗辯權

抗辯權是合同法中維護當事人合法權益的重要保障，商品房買賣合同作為眾多合同中的一種，也享有《合同法》中的抗辯權。主要表現在以下幾個方面：

（1）同時履行抗辯權。法律依據為《合同法》第66條的規定。在商品房買賣合同中，如果是一手交錢，一手交房的，未約定先後順序的，雙方在履行自己的義務前就可以行使相應的同時履行抗辯權。

（2）先履行抗辯權。法律依據為《合同法》第67條的規定。在商品房買賣合同履行過程中，主要存在以下幾種先後履行合同的行為：即開發商應取得預售（銷售）許可證——買受人支付購房款——開發商交付商品房。這幾種行為中，形成了一個有先後順序的鎖鏈行為，如前一步驟未完成，合同相對方在先履行方要求履行時，可提出相應的抗辯權，以維護自己的合法權益。

（3）不安抗辯權。法律依據為《合同法》第68條的規定。

在商品房買賣合同中，如有一方要行使不安抗辯權，也應遵循不安抗辯權的基本原理。實踐中，開發商要行使不安抗辯權，主要是基於買受人因為各種原因可能無法支付購房款；買受人要行使不安抗辯權，主要是基於開發商經營不善，在施工過程中無法支付工程款，導致工程存在爛尾樓的風險，面臨可能無法交房的情形。

同時，律師應提示當事人不安抗辯的構成要符合嚴格的條件，應防止濫用。根據《合同法》第69條的規定，先履行義務一方當事人應負擔兩項附隨義務，即通知義務和舉證義務。如果沒有充分的證據證明對方不能履行合同而中止自己的履行的，應當承擔違約責任，因此，行使不安抗辯權的一方有主張不成立而承擔違約責任的危險。

第66條　律師為開發商提供法律服務的內容

在商品房買賣合同的履行階段，律師可以為開發商提供以下法律服務：

（1）律師應提示開發商：在合同成立、生效後，就應遵循全面、適當履行的基本原則，應嚴格按照合同約定去履行合同，而不能違反。律師應對雙方的商品房買賣合同進行詳盡的審查，尤其對合同的實質性內容進行審查，並以法律意見書的形式向開發商說明其在合同中所享有的權利、應承擔的法律義務，並提醒其在合同履行中應注意的事項，如確保按期交房，確保面積、質量符合要求，遇到設計變更時該如何履行等。

（2）律師應在尊重事實和法律的基礎上，善意解答開發商提出的與商品房買賣合同履行中相關的法律問題並給予合理化建議。

（3）在合同履行中，如發現買受人存在不適當履行合同的情形，律師應及時提示開發商行使必要的權利以維護自己的合法權利，必要時，可為開發商做律師見證等證據保全行為，或接受開發商的委託出具律師函，並收集和保全買受人違約的相關證據，從而對法律事實的真實性、合法性進行確認。

（4）律師可接受開發商的委託，為開發商的合同履行提供全過程的法律服務，審查合同、出具來往函件等，以防範風險於未然。

第67條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

67.1 審查雙方簽訂的合同，主要就商品房買賣合同中開發商所享有的權利、應承擔的義務做詳細的審查，並以法律意見書的形式向開發商做詳盡的講解。

如就開發商所應承擔的義務方面，律師可就交房時間、設計變更等進行詳細的說明：

（1）提示開發商應規劃好交房時間。由於商品房開發周期長，其中的法律關係複雜，有可能多方面原因影響最終如期交房，故合同中對交房日期的約定尤為重要，而在合同生效後，在履行過程中，律師如發現開發商不能按時交房的，應及時向開發商提出不能按期交房的風險，及時和開發商協商解決方案；如確實是開發商的原因的，應提示開發商及時採取補救措施，力爭實現按期交房；如確實無法按期交房的，應提示開發商及時與買受人溝通，以尋求買受人的諒解，並簽訂補充協議等對交房日期重新做出約定。

（2）提示開發商應嚴格遵守國家有關商品房的質量規範要求，確保商品房符合質量要求。由於商品房涉及眾多購房者的安危，故我國對商品房有嚴格的質量要求，律師在提供法律服務過程中，應時刻提示開發商嚴把質量關，如發現開發商所建造的商品房確實存在質量問題，律師應以法律意見書的形式提出該問題的風險，並提示開發商進行整改，以確保最終提供的商品房質量符合要求。

（3）如規劃部門批准的規劃變更、設計單位同意的設計變更導致影響買受人所購商品房質量或使用功能的，律師應提示開發商在10日內（《商品房銷售管理辦法》第24條規定），書面通知買受人該項變更，並做好相應的證據保全工作。如買受人回函不同意此項變更，並要求退房的，應及時與買受人結清雙方房款，並按合同約定退款；如買受人同意變更而不退房的，應及時與其簽訂補充協議說明該項變更。

另外，律師應提示開發商在合同履行過程中應控制好商品房的面積、層高，確保商品房符合國家的強制性標準，以避免不必要的風險。

67.2 律師應當做好開發商履約的監督工作，及時向開發商出具相關履約的法律諮詢或分析意見，並針對買受人在履行合同過程中的違約情形，代表開發商發出律師函、做律師見證等，以保全和收集買受人的相關違約證據材料。如，針對買受人在履約過程中的主要義務（付款行為），開發商如發現買受人未及時辦好按揭款、未及時交付購房款等行為，可委託律師出具相應的催款函等書面文件，並及時郵寄給買受人，確保買受人簽收，如有必要，應協助開發商做好公證郵寄，以有效地保全證據。

第68條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

68.1 律師為開發商提供法律服務時，應主要針對開發商的主要合同義務進行履約監督，包括但不限於對交房時間、質量、面積等主要義務的監督，如開發商未按合同約定履行時，應及時以法律意見書的形式向開發商指出風險所在，如可能因開發商逾期交房、交付的商品房質量不符合規定、面積差異過大等而導致被買受人要求解除合同，並要求開發商賠償損失的風險。

68.2 在買受人違約的情形下，律師應代表開發商嚴格按照合同約定的時間及時出具相應的法律文書，以行使必要的權利，並保存好相應的證據材料。如果發現買受人確實有斷供的風險，而無法行使付款義務的，開發商擬動用不安抗辯權解除合同的，律師應以法律意見書的形式提示開發商行使該權利應有相應的證據支持，且有一定的風險。

68.3 如發生設計變更、規劃變更等影響商品房使用功能的情形，律師應及時以法律意見書的形式提示開發商應嚴格在10日內，向買受人做出通知等告知義務；如開發商未及時告知，律師應提示開發商，該項設計變更可能因未取得買受人同意而無法實現。

第二節　商品房買賣合同的變更

第69條　一般規定

69.1 概念

商品房買賣合同的變更主要指買賣雙方因為各種原因，就原合同中包括但不限於房屋的價款、面積、質量、付款方式、交房時間進行的實質性內容的修改、補充和完善。

69.2 商品房買賣合同變更的基本原則

根據《合同法》第77條的規定，商品房買賣合同當事人要變更合同，應遵循以下原則：

（1）自願、協商一致原則。

（2）變更的內容應具體明確。如果就變更合同的意思表示沒有達成一致，則原合同繼續有效，當事人仍應按原協議執行。

（3）採取書面形式，並進行登記。由於商品房買賣合同是採取書面形式，故合同的變更也應採取書面的形式，並應及時進行登記。

69.3 商品房買賣合同變更的主要原因

根據有關規定，並結合實踐，當事人因下列原因可以變更合同：

（1）因不可抗力使合同部分義務不能履行而變更；

（2）因當事人違約而變更合同；

（3）因訂立時意思表示不真實而變更。法律依據主要為《合同法》第54條；

（4）因當事人自願而變更合同。這裏所說的當事人自願，是指除上述三種原因之外，當事人在不違反法律規定、不損害國家利益或者社會公共利益的情況下，雙方由於其他原因按照意思自治原則變更合同。

69.4 合同變更的主要方式

引起合同變更的法律事實不同則合同變更所適用的方式亦不同。具體說來，合同變更的方式主要有兩種：

69.4.1 雙方協商一致。法律依據為《合同法》第77條和第78條。

69.4.2 法院或仲裁機關的裁決。通過這種方式變更合同具體包括以下幾種情形：

（1）因情勢變更的出現，當事人一方可提出延期履行或部分履行的變更要求，但他並不享有單方變更合同的權利。

（2）因可歸責於債務人的事由而致原合同沒有履行，可以適用裁決的方式予以變更。例如，《民法通則》第108條規定，暫時無力償還的債務，可以由法院裁決分期償還。

（3）因重大誤解或顯失公平或以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思表示下訂立的合同，可裁決變更。法律依據為《合同法》第54條。

69.5 商品房買賣合同有效變更的條件

商品房買賣合同雙方形成有效的合同變更，一般應具備以下條件：

（1）當事人之間存在有效的商品房買賣合同，合同的變更是在原合同基礎上通過當事人雙方協商改變合同的一些內容；

（2）當事人協商一致，即當事人雙方對變更合同及合同新內容的確定都同意；

（3）必須有合同內容的變化，即合同內容方面必須有變更，否則不存在合同變更；

（4）合同的變更必須遵守法定的形式，否則合同變更並不生效，在法律沒有明確規定的情況下，當事人變更合同的形式可以協商確定，一般要與原合同形式一致。而商品房買賣合同中約定採取登記備案作為合同生效的條件，雙方變更合同實質性內容後，應當到相關部門進行登記備案才能最終生效。

69.6 房價漲跌時，合同的變更

開發商與買受人在簽訂商品房買賣合同後，如果遇到市場形勢發生重大變化，導致商品房的價格發生大幅上漲或回落，一方可否要求順應形勢變更或解除合同？律師在提供法律服務時，應認真審查雙方簽訂的合同，看房價漲跌是不是屬合同變更或解除的理由。

如合同對此沒有做出明確約定的，導致房價漲跌的事由既不屬不可抗力等情形，又不存在其他可變更或解除合同的情形時，律師應向當事人說明合同是雙方的真實意思表示行為，如不存在可變更或解除事由時，一經簽訂就確實有效，應嚴格按照合同約定履行，不能隨意變更；如確實是屬合同變更或解除事由的，則應協助當事人一方與對方友好協商，維護本方當事人的合法權益。

如當事人提出可藉助情勢變更原則要求變更合同時，律師在提供法律服務時，應指出情勢變更原則在《合同法》中沒有規定，但《合同法司法解釋（二）》第26條規定：「合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。」房價漲跌屬商業風險而不屬情勢變更範疇，提示當事人可能存在的風險。

第70條　律師為開發商提供法律服務的內容

在商品房買賣合同的變更中，律師可以為開發商提供以下法律服務：

（1）律師應提示開發商：在合同成立、生效後，就應嚴格按照合同約定去履行合同，而不能擅自變更。而在發生可能導致開發商無法履行合同，需要變更的情形時，律師應及時向開發商提出，並協助開發商與買受人進行溝通、談判，按照實際可履行的情形進行必要的變更，並協助開發商進行備案登記。

（2）律師應在尊重事實和法律的基礎上，善意解答開發商提出的與商品房買賣合同變更中相關的法律問題並給予合理化的建議，提示開發商變更合同的風險所在。

（3）如果實際存在可以通過法院或仲裁機構裁決而要求變更合同的情形時，律師首先應協助開發商收集證據，做好起訴準備；並及時提出變更的請求以維護開發商的合法權益。

（4）在發生房價漲跌，買受人要求變更房價或要求解除合同時，律師應認真審查商品房買賣合同，如果合同中對此有約定，應嚴格依據合同約定來解決；如合同沒有約定，則律師應代表開發商與買受人進行友好溝通，說明該項事實不屬可變更或解除合同的條件，既然雙方已簽訂合同，就應嚴格按照合同約定來履行。必要的時候，應予以合理的應訴。

（5）如律師發現開發商進行了規劃變更、設計變更時，應及時以法律意見書的形式提示開發商應嚴格按法定的時間向買受人通告。

（6）如律師發現開發商建造的商品房面積、房型與合同約定不符，應以法律意見書的形式提示開發商該行為的風險所在，並提示開發商及時通告買受人，並協助開發商與買受人進行溝通，簽訂補充協議。

第71條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

71.1 律師在接受開發商變更合同的委託後，應要求開發商提供相應的證據以證明確實可以變更合同。在法律和事實依據的基礎上，律師根據規定，以法律意見書的形式給開發商提供一個切實可行的變更方案，以妥善解決因實際情況變化而導致原合同不能履行的風險；並說明該項變更可能存在的風險，以供開發商在做最終決策時參考。

71.2 開發商如最終決定變更的，律師應在徵詢開發商的意見後，起草初步的補充協議，以反映開發商的變更請求，並協助開發商與買受人溝通、談判，參與簽署最終的變更協議。

71.3 在簽署變更協議後，律師應及時提醒開發商進行備案登記，以確保變更後的合同的效力。

71.4 在合同履行過程中，律師如發現有合同變更情形（如不可抗力致使合同部分不能履行的；買受人存在違約、欺詐行為的），而如果變更原先的合同，也的確更有利於開發商，律師應及時向開發商提出自己的合理化建議。

第72條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

72.1 在發生設計變更、規劃變更、面積、房型調整時，律師應以法律意見書的形式提示開發商應將該項變更及時告知買受人，並提示開發商擅自變更的風險，以及應對該變更的措施。

72.2 在發生房價上漲，開發商要變更（或解除）合同時，律師應提醒開發商該行為可能存在無法實現的風險，以及可能遭受的其他風險；而在房價下跌，買受人要求變更或解除合同時，律師應提醒開發商可採取的措施以及風險所在。

72.3 律師應提示開發商如因買受人存在違約事由，開發商如變更合同，應及時提出，並經買受人同意，並以法律意見書形式提出變更中可能存在的風險。

第三節　商品房買賣合同的轉讓

商品房買賣合同的轉讓，在現實中主要有現房轉讓和預售商品房轉讓兩種。而對預售商品房能否進行再轉讓，由於實踐中對此存有較大的爭議，該轉讓可能存在無法取得物權的法律風險，本操作指引只對現實中切實合法有效的行為進行論述，故在此只就基本概念和相關規定做簡單的介紹，對此爭議問題暫不詳細展開論述。

第73條　相關概念

根據《商品房預售管理辦法》第2條規定，商品房預售是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給買受人，由買受人支付定金或房價款的行為。

第74條　預售商品房再轉讓的法律依據

《城市房地產管理法》第46條規定：「商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。」但國務院至今尚未對此作出規定。

而2005年4月30日，建設部、發改委、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務總局、銀監會七部委聯合發佈了《關於做好穩定住房價格工作的意見》，其中第7條規定：「禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓。在預售商品房竣工交付、預購人取得房屋所有權證之前，房地產主管部門不得為其辦理轉讓手續；房屋所有權申請人與登記備案的預售合同載明的預購人不一致的，房屋權屬登記機關不得為其辦理房屋權屬登記手續。」該規定出台後，各地紛紛制定相應政策嚴禁預售商品房的再轉讓。

預售商品房的再轉讓存在無法取得物權的法律風險。律師在提供法律服務時應調查清楚當地房地產權屬登記部門的相關規定，並向當事人提出該轉讓的風險所在。

第四節　商品房買賣合同的解除

第75條　一般規定

75.1 合同解除的概念及基本方式

合同解除，是指合同有效成立後，當具備合同解除條件時，因當事人雙方或者一方的意思表示而使合同關係自始消滅或者將來消滅的一種行為，包括協議解除、約定解除、法定解除三種方式。

實踐中，應注意合同解除的法定事由，詳見《合同法》第94條。從這法定的5種情形看，我國對解除合同的法定條件是嚴格限制的，主要是「違約方不履行主要債務」或者「使合同目的不能實現」的根本違約行為。

75.2 商品房買賣合同解除的主要情形

除我國《合同法》規定的法定事由外，《司法解釋》第8條、第9條、第12條、第13條、第14條、第15條、第19條、第23條等，《商品房買賣合同示範文本》、《商品房銷售管理辦法》等規範性文件也對合同雙方的解除權進行了明確規定。具體為：

75.2.1 開發商可以解除合同的主要情形

（1）買受人遲延支付購房款，經催告後在3個月的合理期限內仍未履行；

（2）非因開發商原因致使買受人未能辦理按揭款，導致合同無法實際履行的；

（3）其他情形。

75.2.2 買受人可以解除合同的主要情形

（1）開發商擅自變更規劃設計。《商品房買賣合同示範文本》（GF— 2000—0171）第10條規定：「開發商未在規定時限內通知買受人的，買受人有權退房；買受人退房的，由開發商承擔違約責任。」

（2）商品房面積誤差過大。指商品房預售合同中的約定面積與進行產權登記的實際面積產生誤差。如果商品房買賣合同中有約定的則按照約定處理，未約定處理方式的，依據《商品房銷售管理辦法》第20條的規定，面積誤差比絕對值超出3%時，買受人有權選擇退房。買受人選擇退房，開發商應當在買受人提出退房之日起30日內將買受人已付清的房價款退還給買受人，同時支付已付房價款利息。

（3）開發商遲延交房。指開發商沒有按照合同約定的交房時間交付。買受人與開發商應在商品房預售合同中明確約定交房時間，若開發商未能在約定期限交付，買受人有權要求開發商退房，並依照合同約定的金額支付延期違約金。如果開發商遲延交付房屋，經催告後在3個月的合理期限內仍未履行，買受人有權要求解除合同；法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告後，解除權行使的合理期限為3個月；如買受人沒有進行催告的，應當在解除權發生之日起1年內要求解除購房合同，否則，解除權消滅。（詳見《司法解釋》第15條）

（4）商品房質量問題。指開發商交付的房屋應當是驗收合格的商品房。如因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用後，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人有權要求解除合同和賠償損失。買受人應先向工程質量監督單位申請重新核驗，如果確屬主體結構質量不合格，開發商應當辦理退房手續，返還購房款，並應就房屋主體結構質量不合格給買受人造成的損失予以賠償。另外，如因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人也有權要求解除合同和賠償損失。（詳見《司法解釋》第12條、第13條）

（5）購房者無法取得房屋。指商品房買賣合同訂立後，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押或出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任；另外，出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同並將房屋交付使用，導致買受人無法取得房屋，買受人也有權解除合同。

（6）開發商故意隱瞞真相。指開發商故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經抵押、出賣給第三人或為拆遷補償安置房屋的事實，導致合同無效或被撤銷、解除的，買受人可請求返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以要求開發商承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。（詳見《司法解釋》第9條）

（7）因非屬買受人的原因導致按揭貸款申請未獲批准。指「商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款，因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同並導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責於當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同並導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。」（詳見《司法解釋》第23條）

（8）因開發商原因延遲辦理房產證的。指商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定（即「預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續；現售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續」）的辦理房屋所有權登記的期限屆滿後超過1年，由於出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人有權請求解除合同和賠償損失。（詳見《司法解釋》第19條）

（9）其他情況。主要指所購買的商品房因違反了法律禁止性規定而無效，如因司法機關依法查封或者以其他形式限制商品房權利的；屬共有房產，簽訂購買協議未經過其他共有人書面同意的；合同約定的其他情形（如雙方可約定商品房套型誤差超過約定範圍的，買受人可解除合同）。

75.3 商品房買賣合同解除權的行使和期限

根據《合同法》第96條的規定，如果一方當事人行使解除權，應通知對方，該「通知」包括聲明、要求、請求或其他任何意圖的表達，通知在送達對方當事人時即生效，如對方當事人有異議的，提出請求解除合同的一方可請求法院或仲裁機構確認。

根據《合同法》第95條規定，解除權的行使是有期間限制的。《司法解釋》第15條第2款是對商品房買賣合同解除權行使期限的規定，該款規定：「法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告後，解除權行使的合理期限為3個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起1年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。」即，如果對方當事人在解除權發生之日起的1年內進行催告，仍應再延長3個月，解除權人未行使解除權的，解除權消滅。律師在提供法律服務時，應準確把握這一點。

75.4 商品房買賣合同解除的法律後果

商品房買賣合同解除後的處理見《合同法》第97條規定。

同時《司法解釋》就商品房買賣合同的解除也規定了相應的法律責任，並且對於開發商惡意侵犯買受人合法權益的行為，採取了更為嚴厲的損害賠償，即買受人不僅可請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求開發商承擔不超過已付購房款的一倍的賠償責任。這五種懲罰性損害賠償的情形見《司法解釋》第8條，第9條等相關規定。

對於其他的解除事由，《司法解釋》並未授予買受人請求懲罰性損害賠償的權利，這也是為了更好地發揮懲罰性損害賠償制度的應有功能，有利於準確地制裁和遏制欺詐、惡意毀約等摒棄誠實信用原則、嚴重損害市場交易安全的行為，維護守約方的合法權益，促進社會誠信制度的確立。

第76條　律師為開發商提供法律服務的內容

（1）參照第60條的內容。

（2）如發現買受人未能按約定時間辦理按揭款，或者存在遲延支付購房款的行為，律師應提醒開發商及時進行書面催告，並要求買受人簽收或保存郵寄送達的憑證，必要時，應進行公證郵寄；經催告後，如果買受人在約定的時間內，仍未能及時支付購房款，應提示開發商可以行使合同解除權以維護自己的合法權益。在提示開發商行使解除權的同時，律師應根據事實和法律，對整起事件進行詳細的分析，並列明行使解除權的利弊、風險所在，以供開發商決策時參考。

（3）律師如發現開發商在合同履行過程中存在違法、違約行為，有導致被解除合同的風險時，應及時提示開發商該行為的利害所在，並及時按法律規定進行修正，確保開發商的行為符合法律規定，符合合同約定。

（4）在買受人提出解除合同的請求時，律師接受開發商的委託後，應及時對買受人請求的依據進行實質性的審查，並及時進行回復，協助開發商與買受人進行友好協商，將開發商的損失減少到最低限度。

（5）參與雙方解除合同的談判，將開發商的損失降低到最小限度。

第77條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

77.1 律師接受開發商的委託後，應及時對商品房買賣合同進行全面細緻的審查，對可能導致買受人解除合同的情形進行詳細的分析，並以法律意見書的形式進行說明，以使開發商對合同解除方面有個全面的了解，防範風險於未然。就合同解除方面的法律意見主要應涵蓋以下內容：應依據《合同法》、《司法解釋》、《商品房銷售管理辦法》和雙方之間的合同進行分析，明確說明買受人可以解除合同的情形、開發商可以解除合同的情形，以及該如何行使合同解除權，解除權行使的期限，合同解除的法律後果，合同解除可能存在的風險等。

77.2 在發生開發商可以藉助解除合同來獲取更大利益的時候，律師應及時向開發商提出建議，供其參考。而在買受人提出解除合同的請求時，律師對買受人請求的依據進行審查時，應不僅僅局限於形式上的審查，更應注重實質性條件的審查。具體說來，就是對解除所依據的事實應進行綜合衡量，是不是符合合同約定，是不是符合法律規定的解除條件。審查後，應及時回復，並向開發商提出合理化的建議，以應對可能因解除合同而帶來的風險。

第78條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

78.1 律師應提示開發商嚴格按照合同約定履行，尤其應按合同約定的時間交房，建造符合約定的面積、質量、設計、規劃等要求的商品房，並在辦理預售時取得預售許可證，不得隱瞞商品房存在抵押等情形，如有上述情形，提示開發商可能面臨解除合同的法律風險。

78.2 如發生買受人未能按期支付購房款等違約行為時，開發商擬行使合同解除權時，律師應提示開發商該行為的風險，並提供一個切實可行的有效方案。

第五節　商品房買賣合同的終止

第79條　一般規定

79.1 概念

商品房買賣合同的終止是指已經合法成立的商品房買賣合同，因法定原因、一方或雙方的行為，終止其法律效力，合同規定的當事人的權利義務關係歸於消滅的行為。

79.2 商品房買賣合同終止的原因

根據《合同法》第91條的規定，在商品房買賣合同中，合同終止的情形主要有以下幾種：

（1）買賣雙方已按約定履行完相應義務，即買受人按約付款，開發商按約交房、並辦理產權證；

（2）解除合同；

（3）雙方協商一致；

（4）其他情形，如不可抗力等。

79.3 合同終止後的義務

詳見《合同法》第92條的規定。

79.4 合同解除與合同終止的區別

根據《合同法》第91條的規定，合同解除是合同終止情形中的一種。根據定義來看，二者極為相似，即都發生債權債務關係歸於消滅的效力。但是合同解除與其他類型的合同終止還是有區別的，其區別主要在：

（1）二者的效力不同。合同的解除既能向過去發生效力，使合同關係溯及既往地消滅，發生恢復原狀的效力，也能向將來發生效力，即不發生溯及既往的效力。而合同的終止只是使合同關係消滅，向將來發生效力，不產生恢復原狀的效力。

（2）二者適用的範圍不同。合同解除通常被視為對違約的一種補救措施，是對違約方的制裁，因此，合同的解除一般僅適用於違約場合。合同解除之外的合同的終止主要是適用於非違約的情形，如合同因履行、雙方協商一致、抵消、混同等終止，由此可見，合同終止的適用範圍要比合同解除的適用範圍廣。

第80條　律師為開發商提供法律服務的內容

80.1 律師應根據事實和法律，對開發商在合同履行過程中提出的疑問予以善意的解答，並就是否可終止合同提出自己的合理化建議，供開發商決策時參考。

80.2 協助開發商與買受人進行友好協商，參與合同的起草、談判，確保合同順利終止，維護開發商的合法權利。

第81條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

81.1 針對合同終止這一合同履行過程中的重要一環，律師應對雙方終止事由進行詳盡的審查，在分析、審查雙方依據的基礎上，出具一份法律意見書，向開發商說明合同終止的可行性及終止合同可能帶來的風險，提出自己的合理化建議。

81.2 律師應認真審查合同終止的事由，告知開發商合同終止的事由有合同約定的事由、不可抗力或雙方合意。如果是正常合同履行完畢的終止，應明確雙方已經按約履行合同，對雙方合同終止後的義務進行進一步的約定，以確保後續工作的順利進行；如果是一方違約而導致合同終止的，應認真審查違約行為是否可以終止，並就違約責任的承擔進行約定。如是雙方合意或因不可抗力終止的，應協助開發商與買受人進行友好協商，簽訂終止協議對雙方的後續事項進行明確約定。

第82條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

82.1 律師如發現開發商要終止合同，應結合法律規定及雙方之間的合同約定，對其終止事由進行詳盡的審查，以法律意見書的形式提示開發商終止合同的風險、後續應該做的事項及如何應對的方案。

82.2 律師應提示開發商在合同已經履行完畢的時候，如進行交房時，雙方應簽訂必要的移交手續，以預防可能存在的風險。

第五章　律師提供法律服務時不同類型商品房的區分及要點

第83條　一般規定

商品房一般可分為以下類型：

（1）住宅，是指專供居住的房屋。

（2）商住，主要是指建築體本身同時具有住宅和商業用途的商品房。

（3）純商鋪，是指經營者為顧客提供商品交易、服務及/或感受體驗的場所。

（4）酒店式公寓，是一種提供酒店式管理服務的公寓，集住宅、酒店、會所多功能於一體，具有「自用」和「投資」兩大功效，但其本質仍然是公寓。酒店式公寓是既吸收了星級酒店較好的服務功能和管理模式，又吸收了住宅、寫字樓的某些特點，既可居住，又可辦公的綜合性物業。

（5）辦公用房，是指供各種政府機構的行政管理人員、企事業的職員和個人等辦理行政事務和從事商務活動的樓宇，通常又稱寫字樓。

（6）工業用房，是指獨立設置的各類工廠、車間、手工作坊、發電廠等從事生產活動的房屋。

不同類型的商品房在買賣時有一定的特殊性質，律師在提供法律服務時應當注意。

第84條　律師為開發商提供法律服務的內容

84.1 土地使用年限不同。根據法律規定，房屋使用性質不同，其附屬的土地的使用年限也不同，因此，根據不同的商品房類型，其商品房用地使用年限一般為：住宅用地年限為70年，純商鋪即商業用地年限為40年，商住、酒店式公寓、辦公用房及工業用房用地年限為50年。

84.2 律師應提示開發商不同的商品房類型有不同的質量標準、結構標準，應嚴格按照國家、行業標準，建造符合標準的商品房。在涉及不同類型商品房之間的變更時，律師應提示開發商取得相應的規劃變更手續。

84.3 律師應提示開發商在商品房銷售廣告中應正確表明商品房類型，具體為住宅、商住兩用、純商鋪或酒店式公寓、辦公用房、工業用房或其他類型。

84.4 律師應提示開發商如果改變商品房類型的，必須辦理預售許可證變更手續及相關變更手續。

84.5 產權證分割。產權證登記冊上記載為一個權屬的包括但不限於酒店式公寓、商鋪、辦公用房，不能進行實體分割，買受人也不能取得單獨的產權證。而這種不能辦理「小產權證」的樓盤，由於違背物權法一物一權的原理，買賣合同無效，買受人也無法取得物權。

84.6 律師應提示開發商注意不同類型的商品房對於包括但不限於預售許可證取得的條件、交房的條件，並結合審查當地的有關行政規定，及時出具法律意見書予以闡明。

84.7 律師應提示開發商不同類型的商品房契稅標準有所區別。

第85條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

85.1 律師提示開發商商品房類型發生變更時開發商應當重新辦理規劃及預售許可證變更手續。

85.2 商品房買賣合同簽訂後，律師如發現土地實際的使用性質與合同約定不符，導致使用年限不符合約定的，律師應及時提示開發商對此加以重視，協助開發商與買受人進行溝通、談判，以簽訂補充協議，使之符合法律規定。

第86條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

86.1 應提示開發商不同類型的商品房買賣合同中，應分別加以區分並明確。

86.2 開發商對商品房類型進行變更時，律師必須就變更涉及的行政手續及民事法律後果出具詳盡的法律意見書，以供開發商決策時參考。

86.3 產權證登記冊上記載為一個權屬的包括但不限於酒店式公寓、商鋪、辦公用房，不能進行實體分割，買受人也不能取得單獨的產權證，不能夠進行預售與出售。

第六章　商品房買賣合同中的按揭

第87條　一般規定

在目前我國房地產開發經營中，開發商通過購房者申請按揭貸款來支付購房款從而及時回籠資金的情況極為普通。銀行按揭涉及開發商、購房者和按揭銀行三方（有時還有保險公司作為第四方），程序較為複雜，開發商和購房者都有必要請熟悉銀行按揭內容的律師予以幫助。

87.1 按揭的概念

「按揭」一詞並非法律用語，且從未被任何法律、行政法規等規範性文件採納，《司法解釋》也未使用這一用語。

本操作指引所稱的按揭，指不能或不願一次性支付房款的購房者（即商品房買受人）向提供貸款的銀行（即按揭銀行）提出申請，由購房者將其與開發商（即商品房出賣人）所簽訂的商品房買賣合同項下的合同權益質押（經常被叫做抵押）於按揭銀行，或將其因與開發商所簽訂的商品房買賣合同而取得的商品房抵押於按揭銀行，按揭銀行將一定數額的借款貸給購房者並以購房者名義將借款交由開發商用於支付房款的行為。

一般認為，「按揭」一詞是從香港傳至內地的，它是英語中「mortgage」的意譯與音譯的混合體。在中國古代，「按」有押的意義，從字面上來看，按與押都有壓住不動的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權擔保；「揭」實際上是mortgage一詞的後半部分（gage）的音譯。因此，將mortgage譯為按揭。

在現房交易時，購房者在簽訂商品房買賣合同後即可取得現實的房屋，同時可以辦理房屋所有權轉讓手續，此時購房者將現實的房屋抵押給按揭銀行，完全符合我國《物權法》第180條第1款第1項的規定，按揭銀行可以辦理抵押權登記後取得房屋他項權證，按揭銀行取得完整的抵押權。

然而，目前我國絕大多數開發商是在商品房預售過程中展開按揭服務的，在購房者與開發商簽訂商品房預售合同並支付全部購房款後，開發商並不能現實地向購房者交付所購的商品房，購房者此時僅享有合同約定的請求開發商交付房屋的請求權，換言之，購房者僅享有債權，而並未取得物權。在此情形下，即使購房者與按揭銀行簽訂抵押合同，購房者只是將合同項下的請求權抵押給銀行（嚴格來講，權利只能是質押的客體，而不是抵押的客體），對於這類抵押的法律屬性，學界有不同的解釋，但沒有一種解釋是完整並符合我國現行法律制度的。但是，根據我國《物權法》第20條的不動產預告登記制度和建設部《房屋登記辦法》第67條、第71條的規定，購房者和按揭銀行可以申請預購商品房抵押權預告登記，為按揭銀行對購房者在商品房預售合同項下的合同權利具有優先受償權提供了法律依據。

87.2 銀行按揭的基本步驟

（1）按揭銀行與開發商簽訂按揭貸款合作協議書，按揭銀行承諾針對開發商某一特定的房地產開發項目的購房者，向符合特定條件的購房者提供貸款，由購房者將所購房產抵押給銀行，開發商向銀行提供擔保，保證在購房者未能按期償還銀行貸款時，由開發商代購房者向銀行償還借款。

（2）申請按揭貸款的購房者向按揭銀行提出申請，遞交各類證明文件。

（3）按揭銀行對申請者進行資信審查，對合格的購房者予以批准，發給同意貸款書或按揭貸款承諾書。

（4）開發商與購房者簽訂商品房買賣合同，購房者付清首付款，並取得交納購房款的憑證。

（5）按揭銀行與購房者簽訂按揭貸款合同，按揭貸款合同包括購房借款和抵押兩部分內容，部分銀行並未將這兩部分內容寫入同一份合同，而是分別訂立購房貸款合同和抵押合同。

（6）開發商、購房者和按揭銀行一起持相關證明文件以及商品房買賣合同和按揭貸款合同到房屋登記機構辦理登記手續，開發商與購房者辦理房屋所有權轉移登記，購房者取得房屋所有權證（購房者還另行取得國有土地使用權證），購房者與按揭銀行辦理房屋抵押登記，按揭銀行取得房屋他項權證，銀行的抵押權成立。

（7）按揭銀行抵押權成立後，按揭銀行向購房者放款，並將此款撥入開發商在按揭銀行開立的賬戶，開發商收到此筆款後，視為購房者已交納房款，給購房者開具房款發票。

（8）購房者在按揭銀行同時開立還款賬戶，根據按揭貸款合同約定的方式，按期向該賬戶還本付息，直至全部還清貸款，再與銀行辦理解除抵押手續。

以上是開發商銷售現房的情況。但大多數的開發商是在預售房屋，所以上述步驟在預售房屋時便有所不同：

在第（4）步中，開發商與購房者簽訂的是商品房預售合同，購房者付清首付款後，先辦理商品房預售合同備案登記，然後再辦理預購商品房預告登記，並取得預購商品房預告登記證明；

在第（6）步中，按揭銀行與購房者持按揭貸款合同、抵押合同和預售商品房預告登記證明前往房屋登記機構接受預購商品房抵押權預告登記，銀行取得預購商品房抵押權預告登記證明。

開發商的商品房竣工後，開發商與購房者一起辦理房屋所有權轉移登記手續，購房者取得房屋所有權證和國有土地使用權證，此時可以將預購商品房抵押權預告登記轉為房屋抵押權登記。

87.3 按揭貸款合作協議書的主要內容

按揭貸款合作協議書是開發商與按揭銀行就按揭銀行向開發商的潛在購房者提供按揭貸款服務的約定。由於該協議書內容大多為意向性的，對當事人雙方的拘束力並不十分嚴格，對其中有關開發商擔保的內容，按揭銀行在與特定的購房者訂立按揭貸款合同時，會要求開發商另行出具相關的法律文書，由開發商對各特定購房者的債務提供擔保。

按揭貸款合作協議書籤訂時，並不要求開發商具備商品房預售條件，即在開發商取得商品房預售許可證之前，雙方就可以簽訂合作協議書。但是，按揭銀行發放按揭貸款，必須是開發商取得商品房預售許可證之後才可以進行。注意：有些銀行為防範風險，對非住房按揭貸款發放的時間較為苛刻，例如，要求開發商取得商用房的產權證後才發放按揭貸款，這實質上已限制了開發商對期房的預售。

按揭貸款合作協議書的主要內容包括：

（1）商品房抵押貸款額度

指按揭銀行對開發商的某一特定房地產開發項目可以提供按揭貸款的授信額度，即按揭銀行向該項目全部符合條件的購房者發放貸款的總額。

注意：該條款對銀行並無絕對的拘束力，因為銀行不是向開發商發放貸款，而是向各個單一的購房者發放貸款，購房者必須經銀行審查，銀行如要減少授信規模，可以通過加嚴審查標準等方法即可達到其目的。

（2）購房者首付比例和借款期限

在按揭貸款購房模式下，購房者向開發商支付購房款包括兩個部分，第一部分是購房者自有資金，該資金由購房者在與取得按揭貸款前先行支付給開發商，第二部分是購房者從按揭銀行取得的貸款。首付比例指購房者先行支付給開發商的自有資金。影響首付比例的因素包括銀行授信額度和中央銀行信貸政策，即使在銀行與開發商的合同中約定了首付比例下限，在合作協議的履行過程中出現中央銀行金融政策調整，按揭銀行仍必須嚴格遵守中央銀行的金融政策而調整首付比例，這不屬銀行違約行為，但對開發商的銷售會產生重大影響。

由於開發商不是借款人，在合同協議中一般只約定首付比例的下限和借款期限的上限，由按揭銀行與購房者在按揭貸款合同中約定最終的首付比例和借款期限。

（3）開發商的保證

銀行要求開發商對購房者的按揭貸款合同提供連帶責任保證。保證分為全程性保證和階段性保證。

全程性保證是指開發商對自按揭貸款合同生效之日起到購房者全部還清借款本息時止的購房者全部債務提供保證。這種保證形式多在按揭內容興起的初期，現已不再普遍。

階段性保證指開發商僅對自按揭貸款合同生效之日起到購房者取得房屋所有權證、辦妥抵押權登記並將房屋他項權證及其他相關資料憑證交銀行保管之日止的購房者應還借款本息提供保證。這是目前普遍的做法。

（4）開發商回購責任和競拍責任

這兩種責任是在按揭銀行處分抵押物時開發商應承擔的責任，其實質仍為開發商的擔保責任。

回購指的是，按揭銀行在購房者不能按約歸還借款本息時，由開發商以不低於借款人（即購房者）未清償債務總額的價格回購抵押物，並將回購款打入銀行指定賬戶或由銀行直接在開發商銀行賬戶中扣劃。

競拍指的是，在銀行以公開拍賣方式處分抵押物時，開發商必須無條件參加競拍，競拍時應提供不低於借款人（即購房者）未清償債務總額的報價，否則當拍賣因低於保留價而致流拍時，由開發商承擔回購責任。

（5）銀行監管

按揭銀行要求開發商在該銀行開立專用存款賬戶，開發商應將其向購房者收取的定金、購房款、費用等款項通過該賬戶結算，銀行有權對該賬戶的資金使用進行監督。這種做法可以有效防止開發商挪用資金，保證未完成工程順利竣工交付，保護購房者的利益，最終保障按揭銀行自身的利益，即可以現實地取得對竣工商品房的抵押權。

（6）在建工程保險

在合作的房地產未竣工驗收前，銀行要求開發商辦理在建工程建築保險，保險金額不低於開發商的售樓總價，若上述房產未竣工驗收就遭損毀，開發商可以向保險公司理賠，從而保證銀行可以收回預售房屋借款。

87.4 按揭貸款對象和條件

根據中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》第5條的規定，借款人須同時具備以下條件：

（1）具有城鎮常住戶口或有效居留身份；

（2）有穩定的職業和收入，信用良好，有償還貸款本息的能力；

（3）具有購買住房的合同或協議；

（4）不享受購房補貼的以不低於所購住房全部價款的30%作為購房的首期付款；享受購房補貼的以個人承擔部分的30%作為購房的首期付款。

（5）有貸款人認可的資產作為抵押或質押，或有足夠代償能力的單位或個人作為保證人；

（6）貸款人規定的其他條件。

不同的銀行會對貸款申請者另外再制定一些限制性條件，例如，銀行要求借款人為年滿18周歲的完全民事行為能力人，未滿18周歲仍需要辦理貸款的由銀行進行特別審核。

值得注意的是，上述規定在特定情況下有所突破。例如，申請者的首付比例也可以下降為20%（例如根據銀髮［2007］359號通知,對購買首套自住房且套型建築面積在90平方米以下的，貸款首付款比例可以為20%），申請者若無城鎮常住戶口但有穩定職業和收入也可以申請按揭貸款。

按揭貸款申請者在向銀行提出申請時應提交相關的身份證明文件，包括：

（1）申請人及配偶的身份證件（居民身份證、戶口簿或其他有效居留證件）；

（2）婚姻狀況證明（已婚的出具結婚證、離婚的出具離婚證、未婚的出具當地戶籍管理機關的證明）；

（3）家庭收入證明（有穩定職業出具加蓋單位公章的收入證明及銀行發放工資的流水賬單、個體工商戶可以出具銀行結算賬戶的資金往來流水賬單）；

（4）個人重大財產權屬證書或證明。

87.5 按揭貸款合同與商品房買賣合同的關係

個人申請按揭貸款，需要與按揭銀行簽訂一份按揭貸款合同，該合同約定購房者從按揭銀行取得用於支付購房款的借款並按照約定方式歸還借款本息的合同。

對按揭貸款合同與商品房買賣合同（或商品房預售合同）之間的關係，目前存在不同的認識。第一種意見認為，兩者之間存在主從關係，即商品房買賣合同為主合同，按揭貸款合同為從合同。第二種意見認為，兩個合同之間並非主合同與從合同的關係。根據《司法解釋》第24條的規定，認為兩個合同緊密聯繫但又相互獨立，顯然是採用了上述第二種意見。該司法解釋規定，因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使按揭貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除按揭貸款合同的，應予支持。換言之，商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，並不能直接認定按揭貸款合同對合同當事人雙方失去拘束力，還應由當事人完成解除按揭貸款合同這一程序。

此外，購房者與開發商簽訂商品房買賣合同或商品房預售合同後，如果購房者未能與按揭銀行簽訂按揭貸款合同，無法取得按揭貸款用於支付購房款，購房者並不當然地可以解除商品房買賣（預售）合同。《司法解釋》第23條規定，因開發商或購房者一方原因未能訂立按揭貸款合同的，對方當事人可以解除商品房買賣合同；因不可歸責於當事人雙方的事由未能訂立按揭貸款合同的，當事人可以解除商品房買賣合同。

87.6 按揭貸款合同的主要內容

按揭貸款合同除了具備一般貸款合同的主要內容外，還有一些按揭貸款特定的內容：

（1）借款金額。借款金額是按揭貸款合同最主要的內容，由購房款總額和首付款額兩個因素決定，即：

借款金額＝購房款總額－首付款額

首付款額通常以其所佔購房款總額的比例加以確定，即所謂的首付比例，一般為30%以上。在開發商與銀行的按揭貸款合作協議中會約定一個最低的首付比例，具體比例由購房者根據其自身的現款狀況和償還能力進行選擇，銀行對購房者進行審核予以批准。

由於商品房按揭貸款涉及銀行金融信貸規模，國家可以通過限制購房者的首付比例對銀行信貸加以控制，例如，2007年9月27日中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會《關於加強商業性房地產信貸管理的通知》（銀髮［2007］359號）中就規定，對購買首套自住房且套型建築面積在90平方米以下的，貸款首付款比例不得低於20%；對購買首套自住房且套型建築面積在90平方米以上的，貸款首付款比例不得低於30%；對已利用貸款購買住房、又申請購買第二套（含）以上住房的，貸款首付款比例不得低於40%，貸款利率不得低於中國人民銀行公佈的同期同檔次基準利率的1.1 倍。因此，購房者在決定首付比例時，還應密切關注購房時相關的信貸政策。

（2）借款期限。借款期限最長不超過30年。由於借款期限通常受到每期還款額的影響，銀行會對購房者提出的借款期限進行審核。另外，銀行還會考慮購房者的年齡因素，因為借款期限過長超過購房者的退休年齡，銀行會擔心購房者將失去還款能力，因此，有些銀行會有限制性規定，例如：年齡與按揭年限之和男性不超過60歲，女性不超過55歲。

（3）借款利率。借款利率可以由按揭銀行在中央銀行准許的範圍內自行確定，更常見的方式是在中央銀行的同期同檔次基準利率基礎上確定上浮或下浮的比例，以此確定借款利率。

由於按揭貸款合同中借款期限一般都比較長，合同雙方還應約定在這漫長的還款過程中，借款利率是否可以調整。當事人雙方可以約定：

①　變動利率，即借款利率按照約定的定價方式和變動周期隨中央銀行的基準利率變化而相應調整，分段計息。

②　固定利率，即一旦在訂立按揭貸款合同時確定了借款利率，今後不論中央銀行是否調整貸款基準利率，當事人雙方約定的借款利率均不作變動。這種情況較為少見，一般出現在借款期限短的場合。

③　組合方式，將變動利率與固定利率組合，或分階段固定利率組合等。

（4）借款歸還方式。在通常情況下，按揭銀行會提供多種還款方式讓購房者選擇，這些方式包括：

①　等額本息償還法：還款期內，每月以相等的數額歸還借款本金和利息。這是最常用的方式，但若採用浮動利率的，每期的還款額度會因利率的變動而發生變化。

②　等額本金償還法：還款期內，每期等額歸還借款本金，並同時付清當期未歸還本金所產生的利息，可以按月還款或按季還款。

③　到期還本法：借款本金一次性歸還，借款利息可以一次性在借款到期日同本金一併歸還，也可以按約定的周期歸還，此方式僅適用於期限小於或等於1年的短期借款。

④　等額本金遞增還款法：還款期內，同一還款年度（即放款當月至次年的對應月）內各月本金還款額相等，後一還款年度內每月的本金還款額大於前一年度的月本金還款額的約定金額，在此基礎上計算出每期的還款本息額。

⑤　等額本金遞減還款法：還款期內，同一還款年度（即放款當月至次年的對應月）內各月本金還款額相等，後一還款年度內每月的本金還款額小於前一年度的月本金還款額的約定金額，在此基礎上計算出每期的還款本息額。

⑥　等比本金遞增還款法：還款期內，同一還款年度（即放款當月至次年的對應月）內各月本金還款額相等，後一還款年度內每月的本金還款額在前一年度的月本金還款額的基礎上按約定比例增加，在此基礎上計算出每期的還款本息額。

⑦　等比本金遞減還款法：還款期內，同一還款年度（即放款當月至次年的對應月）內各月本金還款額相等，後一還款年度內每月的本金還款額在前一年度的月本金還款額的基礎上按約定比例減少，在此基礎上計算出每期的還款本息額。

上述還款方式中，第①種最為常見。注意:並非所有的銀行均會提供上述全部方式供購房者選擇，各家銀行提供的可選方式各有不同。

除上述還款方式外，銀行還會提供以下增值服務：

①　遞延還款服務：借款發放後約定的期限內，債務只歸還每期借款利息，暫不歸還本金，待約定期限屆滿後，根據本金和剩餘期限選擇以上各種方式中的某一方式歸還借款本息。上述約定期限常常以購房者實際入住為準。

②　自主還款服務：根據已生成的還款計劃，在扣款日先扣收當期本息，在約定還款賬戶餘額超過預先設定的賬戶保留餘額的情況下，將超出部分的金額進行自動提前還款，在借款期限保持不變的情況下，根據剩餘借款本金和約定的還款方式重新計算每期應還的本息金額。

按揭銀行還會根據購房者的月收入情況限制購房者每期還款額度，例如，根據前述《關於加強商業性房地產信貸管理的通知》（銀髮［2007］359號）的規定，借款人每期還款本息額不得超過其月收入的50%。

（5）擔保方式。按揭貸款合同中，按揭銀行一般要求對銀行的債權提供以下擔保：

①　購房者的抵押擔保；

②　開發商的全程性保證或階段性保證；

③　其他擔保，如第三人的保證、購房者的存單質押等。

上述擔保可以直接在按揭貸款合同中約定，也可以由擔保人另行與按揭銀行簽訂擔保合同或出具擔保承諾函。

第88條　律師在簽訂合同前為開發商提供銀行按揭法律服務的內容

88.1 對按揭銀行的盡職調查

該工作發生在開發商與按揭銀行簽訂按揭貸款合作協議書之前，主要包括：

（1）銀行的整體實力（存貸款規模、營業網點數量、審批權限等）；

（2）銀行信譽和服務質量；

（3）銀行在按揭內容方面的歷史和經驗；

（4）銀行對按揭貸款申請者審批的寬嚴尺度；

（5）銀行在提供按揭服務時的利率上浮或下浮幅度、按揭額度、按揭期限、審批放款期限、按揭條件等。

88.2 對購房者的盡職調查

該工作發生在開發商與購房者簽訂商品房預售合同或商品房買賣合同之前，主要包括：

（1）購房者的身份證明審核；

（2）購房者家庭收入證明材料審核；

（3）購房者的個人信用證明材料審核，必要時對此進行調查；

（4）購房者的其他房地產產權狀況的調查。

第89條　律師在簽訂合同時為開發商提供銀行按揭法律服務的內容

89.1 法律文書審核

本階段涉及的法律文書包括：

（1）與按揭銀行簽訂的按揭貸款合作協議書；

（2）與購房者簽訂的商品房買賣合同；

（3）開發商向按揭銀行出具的保證函或與按揭銀行簽訂的保證合同；

（4）與保險公司的在建工程保險投保單、保險單；

（5）其他法律文件。

89.2 合同見證

律師參與合同見證，應當要求對方當事人出具營業執照、法定代表人身份證明、個人身份證、戶口簿、結婚證、授權委託書等，審核合同簽署者的合法性（包括身份的真實性、授權的有效性等）並要求合同簽署者在律師前簽字、捺印和蓋章，檢查不同合同文本的內容是否完全一致，合同文本有多頁內容時應要求合同簽署者在各頁文本上保留印鑑或對各頁文本作好騎縫處理。

89.3 提供諮詢服務或出具法律意見書

律師應及時為開發商提供諮詢，解釋相關的法律規定，解釋合同條款的含義及法律後果，對重大事項應出具書面法律意見書。

89.4 其他法律服務

律師的其他法律服務包括：

（1）協助辦理各類登記手續。如：預售合同備案登記、預購商品房預告登記、在建工程抵押權登記等。

（2）保管法律文件。律師應提醒開發商妥善保管各類法律文件，凡律師參與制定、見證的法律文件，律師應至少保留一份複印件，有條件的可以要求當事人多提供正本一份交律師保管。

第90條　律師在簽訂合同時為開發商提供銀行按揭法律服務的重點內容

90.1 審核開發商與按揭銀行簽訂的按揭貸款合作協議書

按揭貸款合作協議書一般採用銀行的格式文本，但雙方協商的內容另行填寫。律師應注意審核以下內容：

（1）項目名稱是否一致；

（2）首付比例和借款期限是否與開發商的預期相一致；

（3）開發商符合何種條件銀行才開始發放按揭貸款（注意有些銀行在非住宅商品房按揭貸款發放時對開發商有特殊要求）；

（4）要求開發商提供全程性保證還是階段性保證，階段性保證截止日以「兩證（房屋所有權證和國有土地使用證）」為準還是以「三證（兩證加上房屋他項權證）」為準，以「三證」為準時是否對銀行遲延辦理抵押手續有限制措施；

（5）銀行對開發商資金使用的監管程度；

（6）是否強制要求開發商辦理在建工程建築保險；

（7）銀行辦理按揭內容時向購房者收費的標準如何等。

律師應清楚地向開發商解釋全程性保證的風險、開發商回購和競拍責任的法律含義。

90.2 審核開發商的保證合同或保證函

開發商保證合同或保證函一般採用銀行的格式文本。律師對開發商保證合同或保證函審核的內容應包括：

（1）注意合同內容是否與按揭貸款合作協議書的內容相一致，是否加重了開發商的擔保責任；

（2）開發商保證責任的範圍及其合理性。

第91條　律師在簽訂合同時為開發商提供銀行按揭法律服務時的風險提示

91.1 銀行不能按合作協議書發放按揭貸款的風險

即使開發商與銀行簽訂按揭貸款合作協議書，但該合作協議書對銀行並無嚴格的法律拘束力。一方面，銀行的授信規模受到國家金融政策的嚴格控制，在合作協議書籤訂後如果中國人民銀行或中國銀行業監督管理委員會作出控制信貸的規定，銀行可以據此減少對開發商的授信額度；另一方面，銀行在對單一購房者進行資格審查時，可以提高審批條件，致使開發商的客戶數量受到限制，從而最終減少銀行實際放貸額度。

律師應向開發商提示此類風險的存在，建議開發商在選擇合作銀行時，應從銀行的信譽、存貸規模、服務質量以及按揭內容經驗等因素進行考量。

91.2 購房者不能按時歸還按揭貸款本息時開發商的擔保風險

按揭銀行在辦理按揭貸款內容時，除了要求購房者以其所購的房屋作為抵押物提供抵押擔保外，還需要開發商同時提供擔保。開發商的常見擔保方式為：

（1）全程性保證

開發商提供全程性保證，意味着開發商在購房者還清全部按揭貸款本息之前需要一直承擔保證責任，而購房者還款期間跨度往往相當長，這對開發商是極其不利的。律師應提示開發商儘量不接受按揭銀行的這種要求。

（2）階段性保證

開發商提供階段性保證，說明一旦購房者取得房屋所有權證、辦妥房屋抵押手續並取得房屋他項權證後，開發商就不再向按揭銀行提供擔保。由於辦理房屋抵押手續需要按揭銀行的配合，在房屋具備辦理抵押手續時如果銀行遲延配合辦理，開發商擔保的債務就會增加，這對開發商是不利的，也是不公平的。律師應提醒開發商注意此類風險，並採取一定的防範措施，例如，在與按揭銀行的合作協議書中約定，銀行應在購房者辦妥房屋所有權證和國有土地使用證後的一定期限內配合辦理房屋抵押手續；在購房者具備辦理上述兩證條件時，積極配合購房者取得兩證，並及時通知按揭銀行辦理抵押手續。

（3）回購責任和競拍責任

律師應提示開發商，如果開發商需要承擔回購責任和競拍責任的，應約定開發商這兩類責任產生於開發商階段性保證期間。在銀行取得房屋抵押權後繼續要求開發商承擔回購責任和競拍責任的，無異於要求開發商承擔全程性保證責任，這對開發商來說風險極大，應儘量避免。

律師應在實務操作過程中向開發商清楚解釋上述各類擔保方式可能會給開發商帶來的法律後果。

91.3 「假按揭」的風險

假按揭是開發商的一種資金套現行為，開發商將暫時未銷售的房子以無購房意向人員（通常為開發商的內部職工或開發商股東的近親屬）的名字購下，然後向銀行申請辦理按揭貸款，利用這種虛構的按揭方式開發商從按揭銀行處取得大量資金。 辦理假按揭的程序一般如下：開發商通過給身份證持有人一定數額的報酬，有償使用對方身份證，並由身份證持有人在按揭貸款合同上簽字，簽字完成，銀行即根據合同向開發商放款。開發商和身份證持有人之間還會有一個協議，包含開發商承諾不需要身份證持有人承擔任何債務以及保密條款等內容。

律師應向開發商明確告知，「假按揭」是一種違法行為，情節嚴重的甚至會構成刑事犯罪，應當嚴格禁止。律師絕不可參與協助開發商進行假按揭套現活動。

第92條　律師在合同履行過程中為開發商提供銀行按揭法律服務的內容

律師在此階段為開發商提供銀行按揭法律服務時，主要內容包括：

（1）購房者未取得按揭貸款時的處理；

（2）對銀行監管的按揭貸款用途進行監督；

（3）購房者未按約還貸時為開發商化解擔保風險。

第93條　律師在合同履行過程中為開發商提供銀行按揭法律服務時的重點內容

93.1 購房者未取得按揭貸款時的處理

《司法解釋》第23條規定，若購房者對未能取得按揭貸款不存在過錯的，購房者在此情形下可以要求解除與開發商訂立的商品房買賣合同。

此時，律師可以採取以下措施：

（1）同意購房者解除商品房買賣合同的要求，與購房者解除合同；

（2）與購房者協商，不解除合同，而對原合同約定的付款方式進行變更，如為分期付款、在提供擔保的前提下延期付款、由開發商給予折扣優惠後一次性付款等。

93.2 購房者未按約還貸時為開發商化解擔保風險

購房者若未及時還貸，按揭銀行可以根據按揭貸款合同的約定，要求購房者提前還貸，此時，如果開發商尚未超出擔保期的，按揭銀行可以起訴作為擔保人的開發商，要求開發商承擔相應的責任（《司法解釋》第25條和第26條規定）。

律師此時可以幫助開發商進行以下工作：

應先協調購房者與按揭銀行的關係，為購房者爭取銀行的寬限時間，允許購房者待還款能力恢復後繼續履行按揭貸款合同，或延長還款期限同時減少月供金額，盡力維持按揭借貸關係。

如果購房者確已喪失履行能力，應與按揭銀行溝通，儘量避免按揭銀行將開發商列為被告，致使開發商受到損失，可以採取以下措施：

（1）了解購房者是否已投保住保險，符合保險範圍的事由出現的，由保險公司承擔還款責任。

（2）在商品房預售情況下，如果房屋未取得房屋所有權證且未受人民法院查封的，開發商可以採用回購方式先收回購房者請求交房的權利，再由開發商向銀行承擔清償貸款的責任。

（3）如果房屋已辦理正式抵押手續，開發商同時作全程擔保的，則在此情況下開發商可以通過清償購房者未還借款本金及利息，從銀行受讓對購房者的主債權和抵押權，再向購房者進行追償。

第94條　律師在合同履行過程中為開發商提供銀行按揭法律服務時的風險提示

94.1 購房者未取得按揭貸款時解除商品房買賣（或預售）合同的風險

《司法解釋》第23條規定，商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款，因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同並導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責於當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同，並導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。

如果購房者未能訂立按揭貸款合同，其原因與開發商、購房者均無關，則購房者可以要求解除商品房買賣合同；其原因是開發商造成的，購房者也可以要求解除商品房買賣合同。合同解除後，開發商若先前收取了首付款，則應退還購房者。

另外，如果在商品房買賣合同中直接約定，購房者未能取得按揭貸款則商品房買賣合同可以解除的，開發商也應承擔此類風險。

94.2 按揭貸款合同被確認無效或者被撤銷、解除後開發商還款風險

《司法解釋》第25條第2款規定，商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除後，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。一旦商品房買賣合同被確認無效或被撤銷、解除，按揭貸款合同也被解除後，銀行按揭貸款擔保之標的物的歸屬和內容均會發生變化，按揭銀行可以不主張實現抵押權，而直接要求開發商歸還已收按揭款的本金和利息，此時開發商是否有保證責任則在所不問。

律師應提醒開發商上述風險的存在，建議開發商應謹慎操作，嚴格守約，防止商品房買賣合同出現無效或可撤銷、解除事由，從而給開發商帶來還款風險。

94.3 開發商受讓抵押權的風險

我國《擔保法》第28條規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。最高人民法院《關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第38條規定，同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。

《物權法》改變了《擔保法》及其司法解釋的上述做法，該法第176條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。

在按揭貸款操作模式下，按揭銀行在開發商提供保證時，必然同時約定開發商放棄要求銀行先行使抵押權。換言之，一旦購房者違約未及時還貸致使銀行提前收貸的，銀行為避免煩瑣的司法程序可以不主張對購房者抵押物處分，而直接要求開發商履行代為還款義務。此時，開發商為能夠主張對抵押物的優先權（尤其是抵押物已被查封時），會要求以代購房者清償債務的方式從銀行處受讓主債權及抵押權。

如果房屋已辦理抵押權登記，開發商從銀行處受讓房屋抵押權應無法律上的障礙。但是，實務中開發商一般提供階段性保證，此時房屋並未辦理抵押權登記，在房屋登記機構僅為預購商品房抵押權預告登記。在此時的預告登記中，抵押的不是完整的物權，而僅僅是購房者在商品房買賣（預售）合同下的合同權益，此類權益是否可以轉讓，目前尚無定論。律師應提示開發商此類受讓可能不被法院認可的風險。

較為穩妥的做法是，開發商可以與銀行協商，由開發商將與購房者未還債務相當的現金交給按揭銀行作為保證金，按揭銀行向法院提起對購房者的訴訟，將購房者在預購商品房抵押權預告登記下的合同權益變賣、拍賣，以所得款項優先受償銀行債權，若有不足再由開發商支付。

第七章　商品房交付時間、交接（交付程序）與初始登記（大產權證）、

買受人房屋所有權證（小產權證）的辦理與取得第一節商品房交付時間

第一節　商品房交付時間

第95條　一般規定

95.1 詞語定義

商品房交付時間：指開發商與買受人在商品房買賣合同中約定的開發商將符合交付使用條件的房屋向買受人交付，買受人查驗並接受房屋的期限。

95.2 法律規定

《商品房銷售管理辦法》第30條規定：房地產開發企業應當按照合同約定，將符合交付使用條件的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的，房地產開發企業應當承擔違約責任。因不可抗力或者當事人在合同中約定的其他原因，需延期交付的，房地產開發企業應當及時告知買受人。

《司法解釋》第15條、第17條對此也作了類似規定。

第96條　律師為開發商提供法律服務的內容

審查合同對商品房交付時間的約定，在應交付之前，指導開發商正確履行交付義務，特別是對於存在法定或約定可延期交房情形的，及時指導開發商做好對買受人的通知工作。

第97條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

97.1 正確理解合同對交付期限的約定，包括交付期限實現的前提，如按照上海市的商品房預售合同墶本，住宅類型的交付期限實現前提可以是取得大產權證，也可以只是取得《住宅交付使用許可證》；交付期限的確定方式，如是否約定開發商必須書面通知買受人交接房屋，一旦約定，作為開發商的律師，必須及時告知開發商書面通知的必要性，並告知其行之有效的各種送達方式。

97.2 至項目所在地主管部門了解進行交房所需的前期資料，如在上海，住宅需要《住宅交付使用許可證》，並知道開發商全部資料。

97.3 在開發商未能按約交付商品房時，及時出具法律意見書告知其按照法律規定和合同約定所應承擔的違約責任等法律後果。

97.4 在開發商未能按約定期限交付商品房時，應告知開發商及時與買受人協商，並向開發商提供可能採取的補救措施。

第98條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

認真審查合同約定，對於交付時間的確定，以及延期交房所應承擔的責任出具法律意見書。

第二節　商品房交接（交付程序）

第99條　一般規定

99.1 詞語定義

商品房交接（交付程序）：指開發商與買受人在商品房買賣合同中約定的開發商將符合交付使用條件的房屋向買受人交付，買受人查驗並接受房屋的過程。

99.2 法律規定

《商品房銷售管理辦法》第31條規定：房地產開發企業銷售商品房時設置樣板房的，應當說明實際交付的商品房質量、設備及裝修與樣板房是否一致，未作說明的，實際交付的商品房應當與樣板房一致。

《商品房銷售管理辦法》第32條規定：銷售商品住宅時，房地產開發企業應當根據《商品住宅實行質量保證書和住宅使用說明書制度的規定》（以下簡稱《規定》），向買受人提供《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》。

《商品房銷售管理辦法》第34條規定：房地產開發企業應當在商品房交付使用前按項目委託具有房產測繪資格的單位實施測繪，測繪成果報房地產行政主管部門審核後用於房屋權屬登記。

《商品房銷售管理辦法》第35條規定：商品房交付使用後，買受人認為主體結構質量不合格的，可以依照有關規定委託工程質量檢測機構重新核驗。經核驗，確屬主體結構質量不合格的，買受人有權退房；給買受人造成損失的，房地產開發企業應當依法承擔賠償責任。

《司法解釋》第11條規定：對房屋的轉移佔有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用後由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋損毀、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

《司法解釋》第13條規定：因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。

第100條　律師為開發商提供法律服務的內容

100.1 指導開發商向買受人發出書面交付通知書，應載明交付程序，以及買受人需要攜帶的證件等資料。

100.2 對買受人提出的質量問題，與買受人按照法律規定和合同約定進行談判，起草談判協議。

100.3 對買受人提出的面積問題，與買受人按照法律規定和合同約定進行談判，起草談判協議。

100.4 協助開發商辦理房屋的交接手續，主要是交接書的簽署和鑰匙的移交。

100.5 協助開發商要求買受人簽署有關協議，如業主公約，承諾書等。若在簽訂商品房預售合同時，已經簽訂臨時的業主公約等，應審查協議內容是否與原來的有變更，以及變更後對開發商的法律意義。

第101條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

101.1 審查商品房買賣合同，是否存在可撤銷或無效的情形，若存在可撤銷或無效的情形，應出具書面法律意見書告知開發商，並為開發商提供解決方案。

101.2 在審查合同不存在可撤銷或無效情形下，繼續審查合同對於交付標準、交付程序的約定，並出具書面法律意見書予以指導。

101.3 審查房地產項目曾經發佈的各類廣告等宣傳資料，對於可構成要約的內容，應告知開發商具備上述條件。

101.4 審查合同是否約定交付房屋與樣板房相同，或者是哪些方面相同，告知開發商應具備上述條件。

101.5 在開發商具備了交房條件的前提下，實地驗房無論是對於開發商還是對於買受人都是非常重要的一個環節；開發商應在交房前進行一房一驗，及時補正不符合約定處。

101.6 在完成房屋實地驗收後，協助開發商完成房屋交接手續，包括按照實際面積，與買受人最終結算房款，與買受人一同核對水、電、煤氣的底數，辦理房屋鑰匙交接。

第102條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

102.1 應按照《商品房銷售管理辦法》第31至35條及《司法解釋》第11至13條，對商品房交付的原則性法律規定，結合項目實際，出具指導性的法律意見書，其中應特別注意所應完成的內容，如交付的標準，及相應的法律後果。

102.2 開發商未能按照約定標準交付房屋的，應及時出具法律意見書，告知其相應的法律後果，及可以採用的補救方式。

第三節　初始登記的辦理

第103條　一般規定

初始登記即開發商對於合法建造房屋申請所有權的初次登記。

《房屋登記辦法》第30條規定：因合法建造房屋申請房屋所有權初始登記的，應當提交下列材料：

（1）登記申請書；

（2）申請人身份證明；

（3）建設用地使用權證明；

（4）建設工程符合規劃的證明；

（5）房屋已竣工的證明；

（6）房屋測繪報告；

（7）其他必要材料。

《房屋登記辦法》第31條規定，房地產開發企業申請房屋所有權初始登記時，應當對建築區劃內依法屬全體業主共有的公共場所、公用設施和物業服務用房等房屋一併申請登記，由房屋登記機構在房屋登記簿上予以記載，不頒發房屋權屬證書。

從2008年7月1日起實施的《房屋登記辦法》第30條規定，因合法建造的房屋應申請房屋所有權初始登記，目前各地的具體操作有所不同，律師應至當地有關部門了解。

第104條　律師為開發商提供法律服務的內容

104.1 指導、協助開發商完成前期準備工作。

104.2 協助開發商辦理新建商品房初始登記。

第105條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

105.1 至項目所在地的新建房屋初始登記管理機構或其官方網站，了解辦理新建商品房初始登記所需提交的資料。例如，在上海，辦理住宅初始登記需要的資料為：上海市房地產登記申請書（原件）、企業營業執照（原件及複印件）、委託書（原件）及代理人身份證明（原件及複印件）、房屋勘測報告（原件）、地籍圖（原件兩份）、契稅憑證（原件）、記載土地使用權狀況的房地產權證（原件）、建設工程規劃許可證（附建設工程項目表）（原件）、視具體情況提交建築工程總平面圖等審照圖（原件）、竣工驗收證明（原件）、建築面積核定通知單（原件）、住宅交付使用許可證（原件）、公安部門出具的門牌號批覆（複印件）、房地產開發企業維修基金交款憑證（原件）、屬全體業主共同共有的部分，應提交有關證明材料（原件）、建築安裝工程預算或決算書（複印件，住宅、商業、辦公房除外）。再如，在浙江省杭州市辦理新建房屋初始登記所需要的資料為：杭州市房產交易產權登記申請表、建設工程規劃許可證（附圖、附件）或雜項建設工程規劃許可證（附圖）原件、建設工程規劃竣工驗收合格證（指1992年7月25日後領取建設工程規劃許可證的建設項目）、建設工程竣工驗收合格證明、國有土地使用證複印件（校驗原件）和土地覆核驗收通知書、建設用地規劃許可證複印件（校驗原件）（指1998年1月1日後經規劃批准建造的房屋）、施工許可證複印件（校驗原件）、杭州市物業管理專項基金和用房繳交確認單原件及物管用房測繪分戶圖複印件、房產測繪成果及分戶平面圖原件、杭州市人防辦人防確認紅線圖原件（指有地下室工程的建築）、市建委關於住宅區配套公建項目合同履行確認書（含清單）（指住宅項目工程）、白蟻防治證明文件、消防驗收意見書複印件（校驗原件）、單位提供營業執照副本（或組織機構代碼證）複印件（校驗原件），無法提交原件校驗的，提交工商部門出具的彩印副本或營業執照副本複印件加蓋公章並附具結書、拆遷安置用房核查登記表、社區配套用房移交協議書（指住宅項目）、標準地名使用證、房號清單或房號對照表、土地使用權出讓合同、規劃竣工圖或規劃報批圖加蓋備案章、建委出具的關於樓盤初步設計的批覆，以及辦理人員委託書等。

105.2 按照所需要的資料協助開發商完成前期準備工作，例如住宅項目中，僅竣工驗收一項就將牽涉許多部門及單位，所以，為避免耽擱辦理時間，應至建設局諮詢辦理竣工驗收需蓋章確認通過的部門、單位。如在上海，可能會牽涉諸如施工單位、建設單位、監理單位、質檢站、勘察單位、檢測單位、消防支隊、規劃局、環保局、城建檔案、市場中心、招投標辦、牆改辦、造價辦、節水辦、稽查大隊、郵政局、工程監理站等眾多部門/單位的蓋章確認。

105.3 在完成竣工驗收後，需要協助開發商按照規定辦理商品房竣工備案，取得商品房備案登記表。

105.4 在協助開發商具備全部要求的資料後，可陪同開發商至當地相應主管部門辦理新建房地產初始登記。

第106條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

在該階段，律師的任務就是至當地相應主管部門或其官方網站，查詢辦理初始登記所需要的全部資料，並出具法律意見書告知開發商，並告知其未能辦理所有資料可能產生的法律後果。

第四節　買受人房屋所有權證（小產權證）的辦理與取得

第107條　一般規定

買受人房屋所有權證（小產權證）即商品房房屋權屬證書，一般由買受人在開發商的協助下自行辦理。

《商品房銷售管理辦法》第34條規定，……房地產開發企業應當在商品房交付使用之日起60日內，將需要由其提供的辦理房屋權屬登記的資料報送房屋所在地房地產行政主管部門。房地產開發企業應當協助商品房買受人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。

《司法解釋》第18條規定，由於出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：①　商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；②　商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；③　商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

《司法解釋》第19條規定：商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿後超過1年的，由於出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。

第108條　律師為開發商提供法律服務的內容

108.1 指導開發商協助買受人辦理商品房房屋權屬證書。

108.2 若開發商在房屋銷售合同中作為服務內容之一，代買受人辦理買受人房屋所有權證（小產權證）的，指導、協助開發商代買受人辦理商品房房屋權屬證書。

第109條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

109.1 至項目所在地主管部門，如房地產局或建設局等，了解買受人辦理商品房房屋權屬證書時，作為開發商需要協助提供的資料。如在上海，預售且辦按揭類型的，需要開發商提供相應的證明。

109.2 至項目所在地當地主管部門了解代辦商品房房屋權屬證書所需的資料，如在上海需要買受人身份證、未成年人提供戶口簿及獨生子女證或出生證、預告登記證、預售合同、授權委託書、維修基金、已簽署的房屋交接書、全額購房發票。

109.3 在指導開發商協助買受人辦理房屋權屬證書時，對於已經按買受人要求提供的資料必須經買受人簽收，以免屆時非因開發商原因而致房屋權屬證書辦理不順時發生不必要的爭議。

第110條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

在該階段，律師的任務就是至當地主管部門或其官方網站，查詢辦理買受人房屋所有權證（小產權證）開發商所應協助提供的全部資料，並出具法律意見書告知開發商，並告知其未能提供所有資料可能產生的法律後果。

第五節　物權取得風險

（商鋪、住宅與建設工程優先受償）

第111條　一般規定

《合同法》第286條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（以下簡稱《批覆》）第2條規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

《批覆》第3條規定，建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

《批覆》第4條規定，建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

第112條　律師為開發商提供法律服務的內容

112.1 指導、協助開發商按照當地規定辦理商品房買賣的預告（預售）登記。

112.2 在發生建設工程被折價或依法拍賣，致使買受人的合同無法實現時，指導開發商妥善處理與買受人的合同糾紛。

112.3 指導開發商及時通知買受人按照《批覆》的規定，對於優先受償權的行使時間、受償範圍行使抗辯權。

第113條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

在發生建設工程被折價或依法拍賣，致使買受人的合同無法實現時，與買受人進行合同談判，妥善處理糾紛，以免更多訴訟的進行給開發商帶來不利影響。

第114條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

在發生建設工程被折價或依法拍賣時，律師應及時告知開發商，根據《批覆》的規定，如買受人已經支付了全部或者大部分購房款的，可以對抗建設工程施工合同中承包人的優先受償權。

第八章　訴訟、仲裁前的調解

第115條　一般規定

商品房買賣合同糾紛在進入訴訟或仲裁程序之前，雙方可參照本指引的規定在合同中約定或合同簽訂後共同選擇調解人進行調解，以達到快捷、高效、低成本解決糾紛。

115.1 調解人的確定

115.1.1 調解人可以在省級律師協會建築與房地產專業委員會專家庫、省級或所在地市律師協會常務理事、民事業務委員會或者消費者協會推薦的專家中選擇，雙方可選擇由一名調解人進行調解或者3名調解人組成調解小組進行調解。

115.1.2 由1名調解人進行調解的，該調解人由雙方共同在專家庫中選擇確定。雙方選擇由調解小組進行調解的，則各自選擇1名專家，再由雙方共同選擇1名專家作為調解小組的組長，由公證處在雙方在場的情況下抽籤確定。

115.1.3 如果合同中已經包括備選調解人名單，除有人不能或不願接受作為調解人外，雙方應從備選名單上選擇調解人。

115.1.4 若雙方在合同約定或者雙方商定的時間內未能就調解人的選擇達成一致意見，或者雙方共同選擇的調解人拒絕履行職責或不能履行職責後14天內，雙方未能重新達成一致意見，則按合同約定，雙方調解程序終結。

115.1.5 調解人的報酬，包括涉及調解的其他費用，應在雙方選擇調解人時商定，由每方承擔上述報酬和費用的一半。

115.2 調解準備

調解人或調解小組組長事先應根據案件具體情況，籌劃調解的時間、範圍、參與人員及議題的先後順序。調解雙方事先應準備好相關資料，以備展示或查閱。

115.3 調解程序

115.3.1 調解由調解人或調解小組組長主持，可參照仲裁庭審理程序進行調解。雙方應對爭議事項進行充分闡述後，參照法律規定、合同約定、交易習慣，以平等、互諒的原則尋求調解方案。

115.3.2 調解過程中，可選擇一攬子解決雙方全部爭議事項，也可對部分爭議事項先協商一致，其餘爭議事項留待後續解決。

115.4 調解時間

調解人進行調解的時間一般以不超過56天為宜，防止久調不決而影響委託雙方權益。

115.5 調解效力

115.5.1 在調解過程中，應及時將已達成一致意見的事項製作成會議紀要、補充協議等書面文件，交雙方授權人員簽字或加蓋法人公章或合同章。

115.5.2 雙方如無法對爭議事項的權利義務分配達成一致意見，亦可對商品房買賣合同履行過程中的事實情況進行確認，以固定事實，有利於繼續協商或進行訴訟。

115.5.3 無論雙方是否達成一致意見，調解人或調解小組應在約定的調解期限內作出調解決定，調解應對雙方具有約束力，除非一方或雙方在收到調解決定之日起14天內向對方發出不認可調解決定的通知。

任何一方在收到調解決定之日起14天內向對方發出不認可調解決定通知的，調解人或調解小組作出的調解決定對雙方均無約束力。調解不成的，雙方均有權按照合同約定向法院起訴或者申請仲裁。

如合同約定調解是仲裁或訴訟前置程序的，任何一方如果未經調解而直接進入仲裁或訴訟，則可能會在仲裁或訴訟中被駁回請求。

第116條　律師為開發商提供法律服務時的內容

（1）律師應當協助開發商選定調解人。

（2）律師應當做好調解準備，收集好調解有關的資料並進行系統的整理和歸納，提交給調解人。

（3）律師在調解過程中，應當歸納爭議焦點並形成書面意見提交給調解人。

（4）律師應該提醒開發商在調解過程中嚴格遵照合同約定的調解程序及有關期限要求。

第117條　律師為開發商提供法律服務時的重點內容

在調解期限屆滿如仍未達成調解協議的，律師應當及時通知調解人及買受人終止調解，防止久拖不決。

如開發商收到調解決定後不予認可的，律師應當及時向調解人和買受人表明不予認可，並開始進行訴訟或仲裁準備。

第118條　律師為開發商提供法律服務時的風險提示

如合同約定調解是仲裁或訴訟前置程序的，律師應提醒開發商如果未經調解而直接進入仲裁或訴訟，則可能在仲裁或訴訟中被駁回請求。

開發商應當注意合同約定的有關期限，如合同約定的在收到調解決定之日起14天內向對方發出不認可調解決定的通知，以及在56天調解期限屆滿後及時發出終止調解的通知。

第九章　律師為開發商提供法律服務時自身風險的防範及相關內容

第一節　律師與委託方簽訂、履行委託協議及相關內容

第119條　簽訂之前對委託方的審核和調查

委託人為開發商的審核和調查（參照第8條）。

第120條　利害關係的審查

律師應當根據《律師職業道德和執業紀律規範》、《律師執業行為規範》、《律師事務所管理辦法》，審查律師事務所及代理律師和委託方的利害關係。

120.1 利益衝突是指同一律師事務所代理的委託事項與該所其他委託事項的委託人之間有利益上的衝突，繼續代理會直接影響相關委託人的利益的情形。

120.2 在接受委託之前，律師及其所屬律師事務所應當進行利益衝突查證。只有在委託人之間沒有利益衝突的情況下才可以建立委託代理關係。

120.3 擬接受委託人委託的律師已經明知訴訟相對方或利益衝突方已委聘的律師是自己的近親屬或其他利害關係人的，應當予以迴避，但雙方委託人簽發豁免函的除外。

120.4 律師在接受委託後知道訴訟相對方或利益衝突方委聘的律師是自己的近親屬或其他利害關係人，應及時將這種關係明確告訴委託人。委託人提出異議的，律師應當迴避。

120.5 律師在接受委託後知道訴訟相對方或利益衝突方已委聘同一律師事務所其他律師的，應由雙方律師協商解除一方的委託關係，協商不成的，應與後簽訂委託合同的一方或尚未支付律師費的一方解除委託關係。

120.6 曾經在前一法律事務中代理一方法律事務的律師，即使在解除或終止代理關係後，亦不能再接受與前任委託人具有利益衝突的相對方委託，辦理相同法律事務，除非前任委託人做出書面同意。

120.7 曾經在前一法律事務中代理一方法律事務的律師，不得在以後相同或相似法律事務中運用來自該前一法律事務中不利前任委託人的相關信息，除非經該前任委託人許可，或有足夠證據證明這些信息已為人所共知。

120.8 委託人擬聘請律師處理的法律事務，是該律師從事律師職業之前曾以政府官員或司法人員、仲裁人員身份經辦過的事務，律師和其律師事務所應當迴避。

120.9 律師不得在同一非訴法律事務中為雙方當事人擔任代理。

120.10 律師在未徵得委託人同意的情況下，不得接受對方當事人辦理其他法律事務的委託，但辦結委託事項後除外。

120.11 律師不得提供法律服務的便利謀取當事人的利益，包括但不限於炒賣樓花、以明顯低於市場價購入商品房等行為。

第121條　委託協議的簽訂

121.1 原則

律師事務所應當確定 「統一收案、 統一收費、 統一標準」 的原則。

121.2 收案條件

委託人的要求和主張應符合《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）、《律師職業行為規範》的有關要求，對委託人的要求和主張違法，經指出不肯採納律師的意見和具有違反《律師執業避免利益衝突規則》規定的，以及不能接受委託的其他情形不予收案。

121.3 委託程序

（1）接待律師審查委託人委託資格；

（2）填寫《收案審批表》送律師事務所主任或主管律師審批，指定承辦律師或按委託人的要求指定承辦律師；

（3）簽訂《委託代理合同》一式兩份，委託人收存一份，承辦律師附卷存檔一份；

（4）委託人按照《委託代理合同》的約定，交納律師費；

（5）辦理收案登記，編號建立案卷。

121.4 委託代理合同重點條款

律師應當與委託人就委託事項的代理範圍、代理內容、代理權限、代理費用、代理期限等進行討論，經協商達成一致後，由律師事務所與委託人簽署委託代理協議或者取得委託人的確認。

121.4.1 明確界定非訴訟法律服務的範圍和內容

律師與開發商簽訂的項目非訴訟委託代理合同應包括以下內容：

（1）律師非訴訟服務項目的概況、已取得的相關證件的名稱、項目的進展情況；

（2）律師服務的主要內容：

① 營銷代理商的談判；

② 起草購房須知、定金合同、訂購書、認購書起草並修改商品房買賣合同及補充協議、物業服務合同和業主公約等法律文件；

③ 出具法律意見書；

④ 解答客戶就本項目的法律諮詢；

⑤ 與按揭銀行進行項目合作談判；

⑥ 監督商品房買賣合同簽訂後的履行；

⑦ 處理商品房交付的相關法律問題等。律師應根據與開發商協商的服務範圍和內容進行具體的約定。

律師在簽訂非訴訟法律服務合同時，應儘量明確細化服務的內容和範圍，具有可量度性，以避免產生糾紛。

121.4.2 由於商品房買賣受到市場等多方面因素的影響，若開發商委託的範圍為整個規劃區域內的商品房，則可能銷售的時間跨度很長，因此律師應與委託人約定具體的服務期限以及超出服務期限的收費方式。如是按時間段約定收費辦法的，超出服務期限後，超過部分律師收費金額應按增加的時間同比例增加；如是按完成任務約定的，應約定如因開發商原因該項目遲遲不能對外銷售或無法交付的，律師應有合同解除權和損失賠償權。

121.4.3 委託協議中應明確約定在本項目法律服務中律師的代理權限，如多項服務內容的代理權限不同，應分別約定。

121.4.4 如確有部分內容在代理合同簽訂時無法明確代理權限的，雙方應約定以委託人出具的委託書的授權為準。

121.4.5 律師服務費。具體參照司法部、國家發改委2006年12月1日頒佈實施的《律師服務收費管理辦法》。律師費用的收取應當遵循平等協商、合理公平的原則。律師事務所應當嚴格執行價格主管部門會同同級司法行政部門制定的律師服務收費管理辦法和收費標準。

律師收費應當考慮以下合理因素：

（1）從事法律服務所需工作時間、難度、包含的新意和需要的技巧等；

（2）接受這一聘請將產生明顯妨礙律師開展其他工作的風險；

（3）同一區域相似法律服務通常的收費數額；

（4）委託事項涉及的金額和預期的合理結果；

（5）由委託人提出的或由客觀環境所施加的法律服務時間限制；

（6）律師的經驗、聲譽、專業水平和能力；

（7）費用標準及支付方式是否固定，是否附有條件；

（8）合理的成本。

律師收費方式依照國家規定或由律師事務所與委託人協商確定，可以採用計時收費、固定收費、按標的比例收費。在一個委託事項中可以約定一種或幾種方式，但一定要明確無歧義。

如採用計時收費的，應在委託合同中約定律師計費時間的計算方式（如通常約定每小時為一個計費單位），還應約定律師工作時間單的確認程序。

以非訴訟結果作為律師收費依據的，該項收費的支付數額及支付方式應當以協議形式確定，應當明確計付收費的法律服務內容、計付費用的標準、方式，包括調解不同結果對計付費用的影響，以及調解中的必要開支是否已經包含於風險代理酬金中等。

實行風險代理收費，最高收費金額不得高於收費合同約定標的額的30%。關於此節風險代理的限額，律師應當密切注意最新的法律規定和當地司法管理部門或律協的特別規定。

委託代理合同中應明確約定律師費的計費辦法、付款方式、付款時間、差旅費的承擔問題等。

雙方應在委託代理合同中約定相應的違約責任和提前解除合同的處理辦法等。

121.5 律師委託合同簽訂後應注意的事項

（1）律師不得私自收案、收費。委託人所支付的費用應當直接交付律師所在的律師事務所，律師不得直接向委託人收取費用。委託人委託律師代交費用的，律師應將代收的費用及時交付律師事務所。

（2）律師不得索要或獲取除依照規定收取的法律服務費用之外的額外報酬或利益。

（3）律師事務所收取的法律服務費用，應當在計入會計賬簿後才可以按規定項目和開支範圍使用。

（4）律師事務所不得向委託人開具非正式的律師收費憑證。

（5）律師事務所因合理原因終止委託代理協議的，有權收取已完成部分的費用。

（6）委託人因合理原因終止委託代理協議的，律師事務所有權收取已完成部分的費用。

委託人單方終止委託代理協議的，應按約定支付律師費，並承擔代理協議約定的有關違約責任。

121.6 不可撤銷委託的風險提示

律師在商品房買賣非訴法律服務的委託合同中往往約定了「委託人的授權委託為不可撤銷的授權委託」的內容，律師應當注意該約定的法律風險。根據《合同法》第410條之規定，委託人或者受託人可以隨時解除合同，因解除委託合同給對方造成損失的，除不可歸責於該當事人的事由之外，應當賠償損失。因此，律師在委託合同中應當側重約定，當委託人除了可歸責律師事由的原因解除委託合同時，委託人應當向律師承擔違約賠償責任的內容。代理協議中違約賠償條款的約定，可根據律師已經完成的工作量、委託事務的進展程度、解除委託給律師事務所造成的損失等因素考量。

121.7 律師過錯賠償限額的風險提示

律師在商品房買賣非訴法律服務的委託合同中往往限定「律師執業過錯的賠償限額條款」，但律師應當注意該約定的法律風險。根據法律規定，律師和律師事務所不得免除或限制因為違法執業和執業過錯給委託人造成損失所應承擔的民事責任。因此，律師在執業過錯中應當提高執業水平和加強執業規範，避免執業風險的出現。

121.8 違約責任的約定。委託合同中應明確約定，雙方違約的行為範圍、違約損失的計算、違約責任的承擔以及違約行為發生時，守約方的權利和救濟措施。

121.9 為進一步明確委託代理事宜，建議律師在簽訂《委託代理合同》的同時做好收接案筆錄，就委託代理範圍、工作要求、工作方式、人員安排、委託方應提交的資料和應予以配合的事宜，以及律師服務的深度、項目非訴訟法律服務中可能涉及的法律風險等進行明確，以避免產生委託人與律師約定不明或風險提示不清的糾紛。

第122條　委託協議的履行、轉讓、變更、終止

122.1 律師應當謹慎、誠實、客觀地告知委託人委託事項可能出現的法律風險並在必要時出具法律意見書交委託人簽收。

122.2 在委託合同履行的過程中應定期書面報告委託事務的處理情況，包括已經處理完畢的法律事務及下一步的工作計劃；如出現簽訂委託合同時無法預料的問題，應及時提出意見建議並與委託人簽訂補充協議。

律師應將工作記錄和工作匯報按時間順序裝訂成冊備查。

122.3 律師應當嚴格按照法律規定的期間、時效以及與委託人約定的時間，辦理委託事項。

122.4 律師接受委託後，只能在委託權限內開展執業活動，不得擅自超越委託權限。

122.5 律師在進行受託的法律事務時，如發現委託人所授權限不能適應需要時，應及時告知委託人，在未經委託人同意或辦理有關的授權委託手續之前，律師只能在授權範圍內辦理法律事務。

122.6 律師接受委託時必須與委託人明確規定包括程序法和實體法兩方面的委託權限。委託權限不明確的，律師應要求委託人重新出具明確授權的委託書。

122.7 律師事務所簽訂委託合同後若出現確需轉讓、變更或者解除委託協議情況的，律師應做好如下工作：

（1）應當及時與委託人協商和溝通，徵得委託人同意。

（2）如系委託合同轉讓的，應由委託人、原承辦該非訴訟法律事務的律師事務所及受讓的律師事務所簽訂轉讓協議，明確各方的權利義務，特別是涉及律師服務的風險界定和費用劃分支付等問題。

（3）如系委託合同變更的，應明確所涉變更內容及變更的時間節點。

（4）如系委託合同解除的，雙方應在補充協議中確認律師已完成的工作成果、應支付的律師費用金額和支付時間、律師非訴訟服務的風險界定等。如出現委託合同的轉讓或解除的，原承辦律師應同時將已完成的工作成果和相關資料移交委託人，雙方辦妥交接手續；原承辦律師還應出具一份工作小結，陳述已完成的工作和尚需完成的工作內容，並提出需提請委託人注意的事項。

122.8 未經委託人同意，律師不得將委託人委託的法律事務轉委託他人辦理。

122.9 律師在接受委託後出現突患疾病、工作調動等情況，需要更換律師的，律師事務所應當及時告知委託人。委託人同意更換律師的，應取得委託人的書面確認意見，承辦律師之間要及時移交材料，並通過律師事務所辦理相關手續。

122.10 非經委託人的同意，律師不能因為轉委託而增加委託人的經濟負擔。

122.11 律師在委託權限內完成了受託的法律事務，應及時告知委託人。律師與委託人明確解除委託關係後，律師不得再以被委託人的名義進行活動。

122.12 律師接受委託後，無正當理由不得拒絕履行協議約定的職責，不得無故終止代理。

122.13 若委託協議約定的服務期限屆滿，或者終止條件出現，律師應當及時書面告知委託人委託協議終止，並總結委託事項的履行情況，作好有關文件資料的交接工作，辦理書面交接手續。

122.14 律師在辦理委託事項過程中出現下列情況，律師事務所應終止其代理工作：

（1）與委託人協商終止；

（2）承辦律師被取消或者中止執業資格，委託人不同意更換其他律師的；

（3）發現不可克服的利益衝突；

（4）承辦律師的健康狀況不適合繼續代理，委託人不同意更換其他律師的；

（5）委託人的要求不符合法律規定或律師職業道德和執業紀律要求的，律師繼續代理將違反法律或者律師執業規範。

122.15 出現上述終止代理情形的，律師事務所應當儘可能提前向委託人發出通知，律師事務所應當儘量不使委託人的合法利益受到影響。

第二節　律師為委託方提供法律服務時的操作程序

第123條　律師為委託方提供法律服務時的操作程序

123.1 商品房買賣合同簽訂前的審查與調查（參照本指引第一編第一章），並在結束時向委託人出具法律意見書。

123.2 律師代表委託方在和對方談判之前，應製作預售和銷售合同的草稿，並出具法律意見書。

123.3 雙方律師代表委託方談判後，律師應與對方簽訂最後確認文件及合同主要內容的確認文件。

123.4 商品房買賣合同的簽訂與登記備案（參照本指引第一編第二章、第三章），並出具法律意見書。

123.5 買賣合同履行，主要為義務的履行，應及時提醒委託當事人履行買賣合同義務；若當事人不履行或不及時履行，出具法律意見書，告之不履行的法律後果。

123.6 合同變更、終止之前出具法律意見書（參照本指引第一編第四章）。

123.7 商品房交付與大產權證、買受人房屋所有權證（小產權證）的取得（參照本指引第一編第七章）。

第三節　律師為開發商提供法律服務的基本模式及內容

第124條　開發商委託的法律服務調查範圍

（1）調查了解買受人工商登記檔案或者主體身份情況；

（2）調查了解買受人重大債權債務情況；

（3）調查了解涉及買受人的訴訟、仲裁或行政處罰；

（4）調查了解買受人相關的信用信息。

第125條　調查服務的方法和途徑

125.1 深入目標公司辦公現場

律師首先應直接與被調查公司代表或個人面談，商談有關調查事宜，爭取獲取對方的配合。事先應製作一份盡職調查清單，列明調查所需要的各種文件資料。

125.2 向有關行政機關和金融機構調查核實情況

買受人的財務狀況和信用情況將直接影響商品房買賣合同履行的風險大小。因此，律師可以向有關工商、稅務、金融機構調查了解買受人的經營狀況信息和信用信息，以幫助委託人篩選優質客戶，預防風險。

125.3 詢問目標公司員工和客戶代表

律師通過詢問、問卷調查獲取重要的或有異議的信息，應在調查過程中作出書面記錄，並要求被調查人簽字留存。

125.4 與合同的債權人、債務人當面溝通

對於重大合同、侵權責任的債務，律師有必要向合同相對方或被侵害人面洽，以調查核實合同的簽訂過程與實際履行情況。調查可以通過談話記錄或書面說明的方式進行。

125.5 與專業人士適當交流

對盡職調查過程中涉及的專業建築方面、財務方面、稅務方面的情況，應向其他專業人士徵詢，吸取各方面的專業知識，這將更有利於律師對法律風險的分析和預測。

第126條　調查的注意事項

信息來源真假辨別的風險。由於律師需要通過多種渠道審核和調查買受人的相關資信、證照等情況，尤其要注意信息來源的真實性和可信度。比如通過網絡了解開發商相關情況，其中可能有不少虛假信息，律師要通過自己的經驗辨別信息的真偽；要全面了解、全面調查，並在告知委託人的同時提示風險。

第127條　法律意見書的製作

127.1 前言部分

表述委託人委託的法律事務內容和範圍，報告律師所作的調查範圍和調查內容和委託提供的資料內容。對有關律師不可預測的風險進行免責聲明。

127.2 列舉法律、法規條款依據

結合法律、法規對相關事實進行分析是製作調查報告的基本方式。因此，法律、法規查詢對盡職調查來說也是一個重要的環節。律師應該將所涉及的法律、法規及條文索引作為一個單獨的部分在調查報告中列明，使閱讀者首先有一個直觀的認識，大致了解此份調查報告會涉及哪些法律規定，從而能夠更好地理解律師所作的律師意見的內容。

127.3 準確地描述基本信息

律師在法律調查過程中獲取的信息很多，掌握的信息量十分龐大，因此，律師在進行信息整理的同時必須聯繫本次調查的目的，對大量的信息進行細緻的甄別和篩選。如買受人委託的法律盡職調查內容應側重商品房的基本情況，準確地描述商品房的項目開發背景情況、各種審批手續、土地、房屋權屬的登記情況、具體建設規劃指標、工程施工、銷售及物業管理情況等。

127.4 總結焦點問題，提出律師觀點

通過分析法律風險總結雙方爭議的焦點問題，或者委託方關注的焦點問題，圍繞這焦點問題進行深入分析，陳述事實引用法律，提出律師的觀點。

127.5 提示、陳述法律風險的分析意見

法律風險的分析意見是整個調查報告的核心，也是真正考驗律師執業水平和執業經驗的部分，需要律師將掌握的信息和相關的法律規定有機結合起來。結合商品房買賣交易的特點，重點就商品房買賣合同的效力、商品房買賣履約的風險進行分析和提示。

127.6 明確提出法律問題的解決方案

針對前面發現的問題，律師應該逐一進行解答，以保證商品房交易的安全，這是律師職責所在。律師不需要干涉買賣雙方的商業決策，僅就有關事實和法律提供最詳盡的信息和最全面的法律意見。

第四節　律師執業風險提示

第128條　結合商品房買賣合同非訴訟法律服務的特點，律師在執業過程中應當遵守以下操作模式，避免工作疏漏而產生執業風險：

（1）律師應簽訂《法律服務協議》。對提供法律服務過程中律師事務所的權利與義務作出明確的界定，以明確雙方的權責。授權範圍應當明確。

（2）律師在受委託人委託參加項目談判過程中，既要積極向委託人提供法律建議，同時也要避免出現干擾談判進行的情況發生。要從有利於委託人的全域利益和長遠利益着眼，努力克服談判中的法律障礙，促使符合委託人根本利益的談判成功。

（3）參與委託人談判和商洽時，律師應書面記錄每次談判和商洽的內容，以便備查。

（4）起草或修改商品房買賣合同文本時，應保存每次雙方合同內容和條款修改的往來記錄，包括修改的具體內容、時間和修改原因和要求。

（5）最後簽訂版本應與委託人進行確認，並對終稿中可能存在的風險再次書面提示並保存已作告知的記錄。

（6）律師在出具正式的法律意見時，一方面要借鑑以往成功的經驗與業績，同時也要結合本項目的實際情況。特別需要注意的是，針對一個非常專業的項目，提出法律意見時要留有餘地，以保護律師及律師事務所的利益。

（7）對委託人提出的要求，要區分不同的情況與要求的性質，既要把握原則，又要表現充分的靈活性。原則問題，堅決不能妥協；操作方法，可以靈活運用。同時，要與委託人就此問題留下書面的證明，以表明律師及事務所的責任界限。

（8）商品房買賣合同履行時，應當根據商品房買賣合同的內容，制定書面的雙方合同義務履行內容和時間的表格；根據履約表格，在委託方合同義務履行期限屆滿前十天書面《法律意見書》提示委託方履行義務內容和時間，以及違約責任。

（9）對方履約時，陪同委託方核查對方履約行為是否全面並符合合同要求，記錄履約不符的內容；對方未按時履約或履約不符時，及時代理委託人與對方交涉，並製作《法律意見書》告知相應的違約責任，敦促其按約履行。

（10）收集、保存對方違約的證據，必要的時候律師應作見證，提倡對證據進行公證。對對方的違約行為，及時製作《法律意見書》，告知委託人對方相應的違約責任和進一步法律行動的建議。

（11）律師在一個非訴法律項目結束後，仍然要注意跟蹤項目進展，以進一步提供後續的法律服務，以及提前了解項目可能遇到什麼法律問題，並自檢本身是否有過失。同時，要注意及時整理相關檔案。整個項目及法律服務工作完成後，要組織相關參加人員互查有關文件及關鍵問題，以便及時發現漏洞或失誤，並採取補救措施。

（12）在處理委託人日常法律事務過程中，要保留來往文件與文字。對委託人要求提供法律服務的事項建立登記制度，以確定服務範圍。針對一些特定的事項，必要時應與委託人簽署諒解備忘錄，以保障律師及事務所的權益。此外，在重大協議簽署前，相關法律文件文本的編輯、打印、裝訂、小簽要遵循行之有效的程序。加強對法律文件的保管。與每一個項目相關的所有法律文件及來往信函（包括電子郵件）要按時間順序或性質單獨建立檔案，並在明確的保管地點保管。同時，電子文檔也應在伺服器上設置專門的保存區域、審閱與修改權限。相關文件的原件、印章最好不要由律師事務所保管。

（13）基於為委託人保守商業秘密的需要，律師在工作中要注意建立屏蔽制度。每個項目要確定固定的律師與助手參與，無關人員不得接觸項目文件及案卷。參與人員未經主管合伙人批准不得向其他人（包括其他合伙人）披露與項目內容相關的情況。這也是律師執業紀律的要求。

此篇的內容側重律師自身執業風險的防範，律師自身執業風險還與律師在執業過程中是否盡到律師應有的職責和執業能力密切相關，律師應在執業過程中適時、適當地提示委託人的相關風險，具體內容參照本指引各個章節中律師分別為開發商和買受人提供法律服務的風險提示。

第二編　訴訟

本文為中華全國律師協會《律師為開發商提供商品房買賣合同法律服務操作指引》第二編。

第一章　訴訟與仲裁的一般規定

第一節　訴訟

第129條　訴訟主體的確定

129.1 一般規定

根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第49、第56、第108條等規定，原告、被告和第三人都是與本案有關的自然人、法人和其他組織。

129.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師應根據案件的具體情況分析確定適格的訴訟主體。在商品房買賣合同糾紛中，一般情況下開發商為被告，特定情況下開發商為原告。

129.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合併審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合併審理。

買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，但是已經取得房屋權屬證書並與擔保權人辦理了商品房抵押登記手續，抵押權人請求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優先受償的，律師應申請法院不追加開發商為當事人，但開發商提供保證的除外。

對於自然人為被告時，原告律師須審查被告的婚姻狀況及該債務是否夫妻共同債務，並決定是否須追加其配偶為共同被告。

129.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應審查相關文件以確定適格的訴訟主體，不要遺漏或者選錯訴訟主體。對於其他當事人主張或法院追加的不適當的主體，應提出異議。

第130條　訴訟請求的確定

130.1 一般規定

律師在起訴前，須分析本案的法律關係，選擇合適的訴訟請求，提出恰當的標的金額。

130.2 律師為開發商提供法律服務的內容

開發商為原告時，可主張的訴訟請求，主要涉及合同的效力、購買款的支付及逾期支付的違約責任、合同的解除、定金的扣罰等。

130.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，開發商可以請求違約金數額或者損失賠償額參照以下標準確定：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同並導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。

開發商向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，買受人與開發商都可以請求按照法律關於定金的規定處理。

開發商不能以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效。

開發商對於未取得商品房預售許可證明時訂立的商品房買賣合同糾紛，應爭取在起訴前取得預售許可證明，否則會導致合同被確認無效。

130.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應避免提出不合理的訴訟請求。尤其是對於合同效力的判斷，同時須考慮訴訟金額的合理性。

第131條　訴訟管轄的確定

131.1 一般規定

《民事訴訟法》第34條規定，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地法院專屬管轄。

131.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師應告知當事人因不動產提起的訴訟，屬專屬管轄，合同約定的協議管轄因其違反專屬管轄的法定要求而無效。

131.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

若合同約定了選擇特定仲裁機構仲裁的仲裁條款是有效的。若當事人雙方均不願由不動產所在地法院管轄，律師可以建議當事人雙方考慮選擇交由雙方均認可的仲裁機構仲裁，補簽仲裁協議。

131.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應提醒當事人注意在仲裁與訴訟中選擇一種解決爭議的方式。對於違反專屬管轄的案件應及時提出異議，注意避免因未及時提出異議而導致繼續審理或程序無效而重新審理。

第132條　訴訟時效的審查

132.1 一般規定

律師審查訴訟時效時，應注意審查是否超過訴訟時效期間、有無訴訟時效中斷的事由。

132.2 律師為開發商提供法律服務的內容

對於在訴訟時效內的案件，應告知當事人及時起訴。對已超過訴訟時效的案件，應告知當事人採取補救措施。

132.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

開發商的相對人主要是買受人，而買受人的主要義務是支付購房款，因此，開發商應注意合同約定的買受人的付款時間，尤其是分期支付的，應注意首期付款時間而產生的時效問題。

開發商作為被告時，對已超過訴訟時效的案件，應告知當事人進行時效抗辯。

132.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應告知當事人在時效期間內提起訴訟。對於超過訴訟時效的起訴應告知當事人訴訟風險，並做告知筆錄。

第133條　訴訟提起

133.1 一般規定

律師代理原告提起訴訟，應依據《民事訴訟法》第108條之規定，提出具體明確的訴訟請求，並闡明起訴的事實和理由。

133.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師向法院申請立案時，應提交起訴狀、證據目錄和證據材料，並按對方人數提供副本，同時，還應提交委託書、律師事務所公函以及原、被告身份情況證明。公民須提交戶籍證明，法人須提交營業執照複印件和法定代表人身份證明，其他組織須提交登記證明複印件和主要負責人身份證明。

法院經審查如認為立案尚需補交有關證據材料的，律師應及時補交。

律師在接到法院的受理通知書後，應通知當事人及時交納訴訟費。律師在接到法院不予受理的裁定書後，應及時告知當事人，並可依據當事人的委託，提起上訴。

133.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

律師應根據案件具體情況的要求，準備齊全的文件。對於提交的證據清單及其證明對象須徵得當事人同意。

133.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師在起訴前，應對被告的財產狀況有所了解，並告知當事人可能出現的風險。

第134條　財產保全

134.1 一般規定

律師作為原告或有獨立請求權的第三人或反訴原告的代理人，可以依照當事人的要求，根據《民事訴訟法》第92條及相關司法解釋之規定提出財產保全申請。

134.2 律師為開發商提供法律服務的內容

開發商作為原告，提起訴訟保全，應提供被申請人的房地產、車輛等財產線索，同時應提供擔保。

如採取訴前保全的，律師應當告知當事人在法院採取保全措施後的15日內提起訴訟。若被申請人願意提供擔保，律師應向法院申請解除財產保全。

作為被告時，律師應告知當事人對原告申請保全的金額與法院採取保全措施的財產價值進行審查，若保全財產價值高於申請金額的，應告知當事人向法院提出異議。

律師須與委託人製作保全談話筆錄，將包括但不限於保全對象、保全金額所產生的法律後果等記錄在案。

134.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

開發商作為原告時，若被告為自然人，則須對被告的夫妻共同財產進行查封。

134.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應提示開發商在提起訴訟的同時提起訴訟保全，並提供財產線索。財產保全的金額僅限於訴訟請求的標的。應注意審查可能出現的因保全不當而引起的法律責任。同時還應注意法院對不同性質的財產的凍結查封期限，提示當事人在到期前及時請求續封、續凍。

第135條　舉證責任

135.1 一般規定

135.1.1 律師對相對方提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任根據《民事訴訟法》第六章和證據規則之規定請求委託人提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。

135.1.2 律師應告知當事人提供下列證據：

（1）書證;

（2）物證;

（3）視聽資料;

（4）證人證言;

（5）當事人陳述;

（6）鑑定結論;

（7）其他可以證明案件事實的材料。

135.1.3 律師應遵循法院指定的舉證期限，除符合《民事訴訟法》第125條第1款規定的「新的證據」之外。

135.1.4 律師提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。律師在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。

135.1.5 律師調查收集證據時，應當注意證據的真實性、合法性和關聯性。

135.1.6 律師調查、收集證據材料時，應出示介紹信和律師執業證。律師向證人調查取證時，應製作調查筆錄，以二人以上共同進行為宜。調查筆錄應載明：調查時間、調查地點、調查人、被調查人、調查內容。被調查人應核對調查筆錄，並簽署「以上看過，無誤」字樣，並簽名、註明年月日。若調查筆錄多頁，被調查人應在每頁簽字確認。

135.1.7 律師收集書證、物證應收集原件、原物。收集原件、原物有困難的，可以複製、拍照，或者收集副本、節錄本，但對複製件、照片、節錄本應附說明。

135.1.8 律師不能及時調查、收集證據的，應向人民法院說明情況，並申請延期提交該證據。

135.1.9 律師向法院提交證據時，應提交證據複印件。證據應至少準備四份，法院提交一份、對方當事人一份、律師一份、委託人一份。證據原件在開庭時提交。證據原件一般由當事人保管，律師不宜保管證據原件。

135.1.10 律師應當對證據材料逐一分類編號，製作證據目錄，對證據名稱、證據來源、證明對象等做出說明。提交法院時簽名蓋章，註明提交日期。

135.1.11 律師向法院提交錄音資料，應提交錄音源文件，並整理成書面文字材料。

135.1.12 律師向法院提交照片，應提交照片的電子源文件或原膠片，並沖洗或彩打出來。

135.1.13 律師對涉及商業秘密和個人私隱的證據應當保密，需要在法庭上出示的，應事先告知法庭，以不公開方式舉證，不宜在公開開庭時出示。

135.1.14 律師申請法院調查取證的，應由開發商在申請書上蓋章。

135.2 律師為開發商提供法律服務的內容

開發商除提供商品房買賣合同外，律師還應區別開發商分別為原告和被告時，就其自己的訴請或對方的訴請準備並提供相應的支持或反駁證據。尤其是開發商為被告時，應分別針對原告所提出的就交房、質量、面積、辦證等方面的訴請及其理由進行反駁證據的收集和提交。

135.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

135.3.1 開發商為原告時，應就其訴請的合同效力、合同相對人的違約行為提交相應證據。

135.3.2 開發商為被告時，如涉及交房糾紛，應充分提交己方已做好交房準備，交房不能在於對方或客觀原因方面的證據，如涉及質量糾紛應充分提交質量驗收合格依據，如涉及辦證糾紛，應充分提交辦證不能責任在對方的證據。

135.3.3 開發商作為提供格式條款一方，對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。並須證明對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時已採用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標誌，並按照對方的要求對該格式條款予以說明。

135.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

135.4.1 律師應審查證據的關聯性與證明力問題，避免出現前後矛盾的地方。

135.4.2 律師提交證據時，應由當事人簽字確認。

135.4.3 注意發現對方提供的證據中出現矛盾的地方。

135.4.4 在法律規定的舉證期限內舉證。

第136條　庭審準備

136.1 一般規定

律師收到開庭通知後，應立即將開庭時間、地點、審判人員組成等信息通知當事人。並詢問當事人對合議庭組成人員有無需要提出迴避請求及其理由。

庭審前一兩天，提醒當事人開庭時攜帶證據原件。

136.2 律師為開發商提供法律服務的內容

開庭之前，可與當事人就開庭的程序、開庭時應注意的問題、對方可能的發問、我方的訴訟思路、發問等進行溝通，明確當事人與律師在庭審中的分工，當事人側重事實部分，律師側重法律部分。

開庭之前，應將案卷材料重新熟悉一遍，了解案件的各種細節，檢查案卷材料是否完整，有否遺漏，證據是否在舉證期限內提交，證據是否按證據目錄的順序整理好，證人是否安排妥當，委託書、公函是否已提交法院。涉及賠償損失的，計算方法是否明了。

開庭前做好向對方當事人、證人、鑑定人發問的準備，擬好發問提綱。

律師應在庭前準備好代理詞，並根據庭審情況作必要的修改。

136.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

律師應熟悉案件情況和證據材料，明確案件的爭議焦點。

136.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應避免不了解案情、不熟悉證據，避免遺漏案件材料。

第137條　開庭審理

137.1 一般規定

137.1.1 律師出庭應攜帶執業證。

137.1.2 律師參加開庭，應提前到達法庭，避免開庭遲到。

137.1.3 律師應着正裝出庭，到達法庭後，若沒有提交委託書、公函的，應及時提交委託書、公函等法律文書。

137.1.4 律師在庭審中要用語規範，態度謙虛，舉止得當。注意避免與對方當事人和代理人發生人身和語言衝突，不挑詞架訟，不惡語相逼。

137.1.5 律師在法庭調查和法庭辨認階段都要做好庭審記錄。如果當事人一同出庭，可由當事人陳述事實部分，律師着重從法律方面陳述。

137.1.6 律師在庭審中的發言，應聲音洪亮，言之有物，言之有據。

137.1.7 律師出庭應遵守法庭規則和法庭秩序，庭審順序按照法官指導進行。在庭審過程中，律師發現審判程序違法，應當指出，並要求立即糾正。

137.1.8 律師必須仔細閱讀庭審筆錄，發現庭審筆錄中的錯誤，應及時與書記員聯繫糾正。

137.1.9 庭審結束後，律師應及時向法院提交書面代理意見。

137.1.10 一審法院判決書若是律師代收的，應在收到後立即告之委託人，並在24小時內交付給委託人，並留好寄件憑據，或讓當事人簽收，相關文件均應入卷。律師代為簽收調解書，應有委託人的書面授權，否則，不能簽收。

137.2 律師為開發商提供法律服務的內容

137.2.1 審判長在核對當事人身份時，律師有權對對方當事人及其代理人的身份提出異議。

137.2.2 審判長詢問委託人是否申請迴避時，律師可對審判人員、書記員提出迴避申請，並說明理由。

137.2.3 法庭調查開始後，律師應當完成下列工作：

（1）代理原告的，可代為宣讀起訴狀，講明具體訴訟請求和事實與理由；

（2）代理被告的，可代為宣讀答辯狀，提起反訴的，宣讀反訴狀，講明具體反訴請求和事實與理由；

（3）代理第三人的，可代為宣讀答辯狀，提出承認或者否認的答辯意見，或提出獨立的訴訟請求。

（4）與起訴狀、答辯狀、反訴狀不一致的地方，律師要作出解釋，當事人和律師可以對事實部分進行補充。

137.2.4 法官向當事人進行詢問時，一般應由當事人回答，必要時由律師回答。

137.2.5 律師舉證時，應按法官要求，逐項舉證或全部舉證，並說明證據名稱、證據來源、證明對象。

137.2.6 經審判長許可，律師可以向證人、鑑定人及其他當事人發問。發問應圍繞案件的事實、爭議的焦點進行。發問應當簡明扼要。發問受到審判長制止時，律師應尊重法庭的決定，改變問題或者發問方式，或表明發問的重要性和關聯性。

137.2.7 對於威逼性、誘導性發問和與本案無關的發問，律師有權提出反對意見。反對意見被法庭駁回後，可提請法庭將律師的反對意見記錄在案。

137.2.8 審判長歸納爭議焦點後，律師認為有不同意見的，應立即提出。

137.2.9 律師質證時，應從證據真實性、合法性、與本案關聯性等方面質證。

137.2.10 律師對物證進行質證，應圍繞物證的真偽、物證與本案的聯繫、物證與其他證據的聯繫、取得該物證的程序是否合法等方面進行。

137.2.11 律師對書證進行質證，應圍繞書證是否為原件、書證的真偽、書證是否合法、書證的內容是否能證明所要證明的事實、書證與其他證據的矛盾、書證的來源等方面進行。

137.2.12 律師對證人證言進行質證，應圍繞證人與雙方當事人的關係、證人證言的內容及要證明的事實、證人年齡、智力狀況、行為能力等自然情況、證人的證言前後是否矛盾、證人證言與其他證據的矛盾等方面進行。

137.2.13 律師對視聽資料進行質證，應圍繞視聽資料取得和形成的時間、地點和周圍的環境、有無剪補、內容是否清楚等方面進行。

137.2.14 律師對鑑定結論進行質證，應圍繞鑑定人的資格、鑑定的依據和材料、鑑定的設備和方法、鑑定結論是否具有科學性等方面進行。律師認為鑑定結論不能成立或者不完整的，可以申請重新鑑定或者補充鑑定。

137.2.15 在法庭辯論過程中，律師發現案件某些事實未查清的，可以申請恢復法庭調查。

137.2.16 律師進行法庭辯論，應圍繞庭審查明的事實和法官歸納的爭議焦點，發表辯論意見。辯論意見應簡明扼要，抓住案件焦點問題。律師應尊重對方的人格，不得諷刺、挖苦、謾罵、嘲笑對方，不得攻擊合議庭成員。

137.2.17 律師發表第二輪辯論意見時，應針對第一輪對方當事人的辯論意見進行辯論，發表新的辯論意見，已發表的辯論意見不必重複。

137.2.18 律師在作最後陳述時，應簡單扼要，直截了當。

137.2.19 律師在法院主持的調解中，應聽取對方的意見，配合法官做好調解工作，注意調解的策略與技巧。

137.2.20 律師應當在代理權限內參與調解、和解。未經特別授權，不能對委託人實體權利進行處分。

137.2.21 律師收到判決書後，應對當事人是否提出上訴作一個書面筆錄。

137.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

律師應注意講明自己的觀點，反駁對方的觀點，要圍繞自己的思路進行論述，不要陷入對方的思路。重點首先在於證明己方的訴請主張或反駁對方的訴請主張以及對關鍵證據的三性提出意見，避免糾纏於細枝末節。

137.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應儘量避免在庭審中陳述對自己不利的事實，回答對方的提問要謹慎。

開發商決定提起上訴的，律師應告知開發商在上訴期限內提起上訴，如果開發商不上訴的，應認真做好談話筆錄。

第138條　二審階段

138.1 一般規定

律師代理第二審案件，儘量依照第一審辦案程序進行。

138.2 律師為開發商提供法律服務的內容

138.2.1 律師可以根據二審當事人的請求，代其書寫上訴狀或上訴答辯狀。

138.2.2 律師代理二審案件，應注意有無新證據提交，並注意新證據提交的期限。

138.2.3 律師應與當事人進行溝通，明確當事人對一審判決法院認定事實部分有異議的地方。

對當事人在一審中已提出的訴訟請求或反訴請求，原審法院未作審理判決的，或判決結果超出訴訟請求範圍的，律師應代當事人請求二審法院調解或發回重審。

138.2.4 原審原告或有獨立請求權的第三人增加訴訟請求，或原審被告提出或增加反訴請求，律師應建議二審法院調解或發回重審。

138.2.5 律師應儘量收集支持本方主張、反駁對方主張的新證據。

138.2.6 二審案件開庭審理的，律師參加庭審的規則與一審相同。二審案件不開庭審理的，律師應及時提交書面代理詞。

138.2.7 二審案件可以調解、和解，律師可以根據當事人的特別授權，簽署調解及和解協議，法律另有規定的除外。

138.2.8 庭審結束後，律師應及時向法院提交書面代理意見。

138.2.9 二審判決書由律師代簽的，律師在簽收後應立即轉交委託人，並讓委託人簽收法律文書轉交單並保存好快遞憑證。

138.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

沒有參加一審訴訟的律師擔任二審代理人，應及時到法院查閱案卷，並複製有關案卷資料。律師在查閱一審案卷時，可對以下幾方面作重點審查：

（1）一審判決認定事實的證據是否充分、確鑿，有無未經質證的證據作為判決裁定的依據，對證據的採信有無問題，證據相互之間有無矛盾；

（2）一審判決適用法律是否得當；

（3）一審程序有無影響案件正確判決的違法情況。

138.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應充分了解案情，熟悉證據。尤其是沒有代理一審案件的律師，應避免由於對案情不熟悉而作出不適當的訴訟思路。

對於一審已作訴訟保全的，二審律師應注意保全期限，並及時提請原審法院續封、續凍。

第139條　再審階段

139.1 一般規定

律師應審查當事人的再審申請是否符合《民事訴訟法》第179條之規定。

139.2 律師為開發商提供法律服務的內容

139.2.1 律師應告知當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自願原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。

139.2.2 律師應告知當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力後兩年內提出；兩年後據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起3個月內提出。

139.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

139.3.1 律師應注意申請再審的條件，所有的再審申請都將圍繞着是否符合這些條件進行。

139.3.2 律師應告知當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。

139.3.3 律師代當事人提出再審申請的，應讓當事人提供儘可能詳細的一、二審訴訟的證據材料和訴訟文書。

139.3.4 人民法院審理再審案件，如果是按一審程序進行的，律師從事訴訟代理的規則與一審規則相同，如果是按二審程序進行的，則與二審規則相同。

139.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應告知當事人可以提起再審的條件，避免誤導當事人。律師應注意再審提出的時限要求。

第140條　執行

140.1 一般規定

法院的生效法律文書由一審法院負責執行。

生效仲裁裁決和調解書由被執行人所在地中級人民法院負責執行。

140.2 律師為開發商提供法律服務的內容

140.2.1 律師作為申請人的代理人，應審查申請執行的案件是否符合下列條件：

（1）申請執行的法律文書已經生效；

（2）申請人是生效法律文書的權利人或其繼承人、權利承受人；

（3）義務人在生效法律文書確定的期限內未履行義務；

（4）申請人的申請未超過法定期限。

140.2.2 律師作為被申請人的代理人，應審查被申請人是否符合下列條件：

（1）生效的法律文書確定被申請人有履行義務；

（2）被申請人在規定的期限內未履行義務。

140.2.3 律師接受執行申請人的委託後，應為其代寫強制執行申請書，其內容包括：

（1）申請人、被申請人的基本情況；

（2）申請請求；

（3）申請執行的理由、事項、標的及申請人所了解的被申請人的財產狀況。

140.2.4 律師到法院進行執行立案時，應提供下列文件和證件：

（1）強制執行申請書。

（2）生效的法律文書。

（3）繼承人或權利承受人申請的，應提交繼承或承受權利的證明文件。

（4）申請執行仲裁機構的仲裁裁決，應當向人民法院提交訂有仲裁內容的合同或協議。申請執行國外仲裁機構的仲裁裁決的，應當提交我國駐外使館認證或我國公證機構公證的仲裁裁決書中文版本。

（5）委託人的委託書及所在律師事務所的公函。

（6）申請人的身份證明。公民個人申請執行的，應當出示居民身份證；法人申請執行的，應當提交企業法人營業執照或其他法人證明文件的副本，以及法定代表人身份證明；其他組織申請執行的，應當提交營業執照副本或其他證明文件，以及主要負責人身份證明。

（7）其他應當提交的文件或證件。

140.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

140.3.1 律師代為放棄、變更民事權利，代為進行和解，或代為領取標的物的，應當有委託人的特別授權。

140.3.2 強制執行申請書由委託人簽名或蓋章後，律師應在法定期限內向有管轄權的人民法院提出申請。

140.3.3 執行程序中，案外人提出異議的，申請人的律師應審查其異議是否成立。申請人律師認為異議不能成立的，應向人民法院提供異議不能成立的意見和理由。

140.3.4 被申請人轉移、隱匿、變賣、損毀財產的，申請人律師可以申請查封、扣押或立即強制執行被申請人的財產。

140.3.5 出現可變更和追加執行主體時，律師可向人民法院提出變更和追加被執行主體的申請。

140.3.6 被申請人不能清償到期債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，律師可向人民法院提出申請，請求人民法院向第三人發出履行到期債務的通知。

140.3.7 被申請人為企業法人，其財產不足以清償全部債務的，律師應徵詢委託人是否提出破產申請。

140.3.8 被申請人為公民或其他組織，其全部財產或主要財產已被一個法院因執行確定金錢給付義務的生效法律文書查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足以清償全部債務的，在被申請人的財產被執行完畢前，申請人對該被申請人已經取得金錢債權執行依據，律師應提出對該被申請人的財產參與分配的申請。

140.3.9 申請人申請參與分配的，律師應當向原申請執行的人民法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，並附有執行依據。由原申請執行的人民法院轉交主持分配的人民法院。

140.3.10 參與分配的申請人對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的，律師應代其主張優先受償權。

140.3.11 被申請人或其擔保人以財產向人民法院提供執行擔保的，如果其擔保不符合擔保法有關規定的，律師應當向人民法院提出異議，申請人民法院責令被申請人提供合法有效的擔保。

140.3.12 在人民法院審理案件期間，保證人為被申請人提供擔保，人民法院據此未對被申請人的財產採取保全措施或解除保全措施的，案件審結後，如果被申請人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，律師應申請人民法院裁定執行被申請人的保證人在保證責任範圍內的財產。

140.3.13 在執行中，律師可以根據委託人的授權，與對方當事人達成和解協議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行方式及期限等。

140.3.14 被申請人不履行或者不完全履行在執行中雙方達成的和解協議的，律師應當在規定的期限內提出恢復執行原生效法律文書的申請。

140.3.15 執行中需辦理產權證照、股權等轉移手續的，律師應代委託人審查其合法性。

140.3.16 受託代為收取執行款項的律師，在收取執行款項後，應儘快將款項轉交申請人。

140.3.17 律師在執行階段，應窮盡法律規定的執行措施來實現債權。

140.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

140.4.1 律師應告知當事人執行手段的有限性，不一定申請執行就能完全實現債權。

140.4.2 律師應告知當事人在法律規定的申請期限內提出。

第二節　仲裁

第141條　根據仲裁協議確定仲裁機構

141.1 一般規定

律師應當告知當事人採用仲裁方式解決糾紛，應是雙方自願，必須達成仲裁協議，仲裁協議應當具有下列內容：

（1）請求仲裁的意思表示；

（2）仲裁事項；

（3）選定的仲裁委員會。

141.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師審查仲裁協議，應注意以下幾個方面：

（1）仲裁協議的形式應採用書面形式，包括下列幾種：

①　單獨的仲裁合同；

②　合同中訂立的仲裁條款；

③　其他書面形式：信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）。

（2）仲裁協議達成的時間：可以事先約定，也可以事後達成。

（3）仲裁協議的效力：

①　合同成立後未生效或被撤銷的，仲裁協議效力不受影響；

②　訂立合同時就合同爭議達成仲裁協議的，合同未成立不影響仲裁協議的效力。

（4）雙方關於提交仲裁的糾紛範圍有無約定，本糾紛是否屬仲裁協議約定的可提交仲裁的事項。並且約定仲裁的糾紛範圍應屬選定的仲裁機構制定的仲裁規則受案的範圍。

（5）仲裁協議選定的仲裁委員會是否明確，是否存在兩個以上的仲裁機構。

（6）仲裁協議中有無與訴訟約定重合的情形。

141.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

律師應當特別注意仲裁協議的效力、約定的糾紛是否屬仲裁委員會受理的範圍以及仲裁委員會是否明確。

141.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應當告知當事人，有下列情形之一的，仲裁協議無效：

（1）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的；

（2）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議；

（3）一方採取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。

仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。

第142條　仲裁協議有缺陷時仲裁機構的確定

142.1 一般規定

當事人在仲裁協議中關於仲裁機構的約定應是明確的，即單一而排他的，如不能確定則分下列情形處理：

（1）仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構，如當事人約定了「上海市經濟仲裁委員會」，可以認定選擇了上海仲裁委員會。

（2）僅約定了適用的仲裁規則，則視為未約定仲裁機構。

（3）約定了兩個以上仲裁機構的，可以選擇其中的一個，若當事人對選擇無法達成一致的，仲裁協議無效。

（4）約定了某地仲裁機構仲裁，且該地僅有一個仲裁機構的，則該仲裁機構視為約定的仲裁機構；但若該地有兩個以上的仲裁機構的，按第三種情形處理。

142.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師應當告知當事人選擇仲裁機構時應當明確。

142.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

詳見142.2 。

142.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應當避免選擇不明確的仲裁機構。

第143條　訴訟與仲裁重合時的處理

143.1 一般規定

如果當事人在合同中就糾紛的解決既約定了仲裁，又約定了訴訟，則該仲裁協議無效。但是一方提請仲裁後，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，則視為仲裁協議成立。

143.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師應當告知當事人在選擇解決糾紛的方式時，仲裁與訴訟只能二者擇一。

143.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

詳見143.2 。

143.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應當避免在選擇解決糾紛的方式時，既約定了仲裁，又約定了訴訟。

第144條　對仲裁協議有異議的處理

144.1 一般規定

當事人對仲裁協議有異議的，可以提請裁定：

（1）提出異議的時限為仲裁庭首次開庭前。

（2）當事人提請裁定既可以向仲裁委員會申請，也可以向人民法院申請，一方向仲裁委員會申請而另一方向法院申請的，由法院裁定。仲裁委員會先於法院受理且已作出裁定的，該裁定有效。

（3）對仲裁協議提出異議的案件，分別由下列法院管轄：

①　申請確認仲裁協議效力的案件，由仲裁機構所在地中級人民法院管轄；

②　申請明確仲裁機構的案件，由仲裁協議簽訂地或被申請人所在地中級人民法院管轄；

③　申請確認涉外仲裁協議效力的案件，分別由仲裁機構所在地、協議簽訂地、申請人或被申請人住所地中級人民法院管轄；

④　關於海事海商仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、協議簽訂地、申請人或被申請人住所地海事法院管轄。

144.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師應當告知當事人注意提請裁定的時間和管轄機構。

144.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

詳見144.2 。

144.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

詳見144.2 。

第145條　仲裁申請請求的確定

參照訴訟，但要注意以下兩點：

（1）仲裁申請請求的確定與訴訟基本一致，但關於請求事項的變更和反請求的提出的時限，各地仲裁機構的仲裁規則的規定有所區別，應予以充分注意。

（2）仲裁請求系基於合同關係而提出，如涉及違約責任和侵權責任競合時，只可以選擇違約責任作為請求的依據，但訴訟則可以選擇其中之一。

第146條　仲裁申請的提起

146.1 一般規定

仲裁申請的提起與訴訟的提起基本一致，但須注重以下幾個方面：

（1）申請仲裁須提交仲裁協議，且仲裁事項須在約定的仲裁委員會受理範圍內。

（2）申請仲裁除須按被申請人數加上秘書處向仲裁委員會提交仲裁申請書和證據及副本外，一般還須按仲裁庭組成人員數向仲裁委員會提交申請書副本和證據副本。

（3）申請仲裁須在仲裁機構受理後領取仲裁員名冊和仲裁規則，並應在仲裁規則規定時限內選定仲裁員。

（4）仲裁的當事人僅限於合同當事人，被申請人除了合同當事人之外，不可以追加，第三人也沒有，而訴訟則可能追加共同被告和第三人。

146.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師應當告知當事人提起仲裁與訴訟的區別。

146.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

參照第二編第一章第一節。

146.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

參照第二編第一章第一節。

第147條　仲裁案件的財產保全

147.1 一般規定

147.1.1 仲裁案件的財產保全申請應先向仲裁機構提出，仲裁機構將當事人的申請轉交有關法院後，再根據管轄法院要求提交有關資料並交納費用。

147.1.2 仲裁案件的財產保全一般由財產所在地法院或被申請人住所地法院作出裁定。

147.2 律師為開發商提供法律服務的內容

參照第二編第一章第一節。

147.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

參照第二編第一章第一節。

147.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

參照第二編第一章第一節。

第148條　仲裁庭的組成

148.1 一般規定

仲裁庭一般由3名仲裁員組成，簡易程序案件由1名仲裁員獨任仲裁。

148.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師應當告知當事人應當各自選定或各自委託仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第三名仲裁員可以由當事人共同選定，或由仲裁委員會主任指定。

148.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

律師應告知當事人在選定仲裁員的過程中應注意下列事項：

（1）應在規定時限內提交指定仲裁員名單而不致喪失權利。

（2）認真閱讀仲裁員名冊並充分了解仲裁員的知識、經驗等，選擇精通商品房交易、熟悉商品房交易實務的仲裁員組成仲裁庭。

（3）由於仲裁員中較多執業律師兼任，故對仲裁委員會指定和對方選定的律師仲裁員，應予關注其與對方代理人及當事人之間可能存在的各種利害關係，如有發現應及時告知當事人並提請仲裁委員會注意是否存在迴避情形。

148.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應當告知當事人在規定時限內提交指定仲裁員名單，並注意提示當事人申請迴避。

第149條　舉證責任

參照訴訟部分，須注意以下兩點：

（1）仲裁的舉證與《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）基本一致，但也有所區別，尤其是關於舉證時限和逾期提交證據的認定，各仲裁機構的仲裁規則不盡一致，應充分注意。

（2）仲裁關於造價審計鑑定的運用較訴訟相對寬鬆，應充分注意。

第150條　開庭審理

參照訴訟部分，須注意以下三點：

（1）仲裁案件不公開進行，一方當事人有旁聽人員列席，須徵得另一方和仲裁庭同意。

（2）仲裁案件的代理人，一般不受二人的限制，可以因案件需要而委託兩名以上代理人出庭。

（3）仲裁案件的審限一般自仲裁庭組庭之日起計算，而非受理之日起計。

第151條　仲裁裁決的撤銷和不予執行

151.1 一般規定

151.1.1 關於仲裁裁決的撤銷

（1）當事人向法院申請撤銷裁決應具備符合《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第58條的規定；

（2）撤銷裁決的申請在收到裁決書之日起6個月內提出；

（3）對於申請撤銷裁決的案件，由仲裁委員會所在地法院管轄；

（4）法院受理撤銷裁決申請後，另一方當事人申請執行同一裁決的，執行法院應在受理後裁定中止執行；

（5）法院受理後，認為可以重新仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁。當事人對重新仲裁仍不服的，可以另行申請撤銷。

151.1.2 關於仲裁裁決的不予執行

（1）當事人向法院申請不予執行，須提交能證明符合《民事訴訟法》第217條第2款和第260條規定的情形；

（2）撤銷裁決申請被駁回後，又在執行程序中以相同理由提請不予執行的不予支持；

（3）對因調解或和解而形成的仲裁文書，當事人提出不予執行申請的，不予支持；

151.1.3 關於因仲裁協議效力而主張撤銷或不予執行的

（1）未在仲裁程序中對仲裁協議提出異議的，無權以此為由主張撤銷或不予執行；

（2）已提出異議而未採納，在裁決作出後又以此為由主張撤銷和不予執行的，具備符合《民事訴訟法》第217條、第260條和《仲裁法》第58條規定，予以支持。

151.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師應告知當事人注意申請撤銷與不予執行的法定情形。

151.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

詳見151.2 。

151.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

詳見151.2 。

第二章　商品房買賣合同糾紛的類型

第一節　商品房買賣合同訂立階段糾紛及其處理

第152條　商品房銷售廣告糾紛及其處理

152.1 律師為開發商提供法律服務的內容

在商品房的銷售廣告及宣傳資料符合《司法解釋》第3條的規定，即可以視為要約的情形下，如果發生此類糾紛，開發商一般作為被告出現，律師根據不同的階段可提供如下內容：

一般律師應就銷售廣告及宣傳資料是否屬要約收集如下證據材料：

（1）銷售廣告及宣傳資料；

（2）商品房預售合同或商品房買賣合同。

152.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

152.2.1 律師應審查銷售廣告及宣傳資料是否符合《司法解釋》第3條的規定，即廣告及宣傳資料中是否就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，如果符合規定，則應視為要約。審查可以依據《司法解釋》第3條的規定，從三個方面考慮：

（1）審查是否存在對開發規劃範圍（俗稱「紅線」）以外的說明和允諾，存在此類情況則不能視為要約。

（2）審查是否「具體確定」。具體確定的定義是指開發商對其開發項目規劃設計範圍內的商品房及相關設施所作的一些詳盡具體的說明和允諾。因為具體確定是一個抽象概念，並沒有統一標準。如有認為，如果開發商在廣告中註明 「一切以最後完工為準」、「最後均以政府批准的方案為準」、「本廣告尚未最終確定」、「本廣告僅作參考」等，可以以此抗辯。也有認為此不能作為抗辯理由，故律師應仔細審查，謹慎對待該類情況。而諸如廣告中註明的是「如有更改恕不另行通知」，一般會被認定是開發商制定的格式條款並單方面免除責任，從而無效。

（3）審查買受人訴訟所稱的廣告及宣傳資料是否「對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的」，若未對價格確定造成重大影響的，不能視為要約。

152.2.2 律師應審查開發商和買受人簽訂的商品房預售合同或商品房買賣合同，對於銷售廣告及宣傳資料所載的具體確定的說明和允諾是否有特殊約定。

雖然，根據《司法解釋》第3條的規定，對於符合要約構成要件的銷售廣告及宣傳資料，即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。但是，也有人認為，並不排除開發商與買受人在預售或買賣合同中約定銷售廣告及宣傳資料不作為要約；當開發商和買受人在預售或買賣合同中有特別約定銷售廣告及宣傳資料不作為要約的，應從其約定。所以，律師遇到此類情況的，應審慎對待。

152.2.3 審查是否存在開發商可免責的事由，如是否存在因政府行為等或不可抗力導致銷售廣告及宣傳資料的內容無法實現。

152.2.4 如果對於開發商違約事實沒有異議的，律師還可以從承擔不同的民事責任來進行選擇適用而降低損失。《合同法》第107條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。」若存在可繼續履行性的，且較之賠償損失等更利於開發商的，可提示開發商採用要求繼續履行的方式。

152.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

152.3.1 若銷售廣告及宣傳資料按照《司法解釋》的規定，應被視為要約的，則律師應提示開發商，在開發商未能按照銷售廣告及宣傳資料交付房屋的，應承擔違約責任。

152.3.2 應按照《合同法》、司法解釋等法律、法規的規定，向開發商出具法律意見書，告知開發商可能需要承擔的違約責任，及各種違約責任之間的區別。

第153條　商品房認購書糾紛及其處理

根據最高人民法院民事審判第一庭編着的《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》一書認為，認購書的內容一般包括：雙方當事人的基本情況；房屋基本情況（包括位置、面積、單價等）；簽署正式契約的時限約定等。認購書應當在開發商已辦妥開發項目的立項、規劃、報建審批手續，開發項目已定型，但尚未取得商品房預售許可證的期間內簽訂。

而《司法解釋》第5條規定，商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且開發商已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。

所以，對於此種糾紛將根據認購書為預約合同、認購書為商品房買賣合同兩類來分別分析。

153.1 認購書為預約合同時的糾紛及其處理

153.1.1 律師為開發商提供法律服務的內容

律師主要需要收集兩方面證據：

（1）開發商和買受人（認購人）簽訂的認購書。

（2）未能簽訂商品房買賣合同的原因及責任方。

153.1.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

（1）審查認購書的內容及履行情況，確定其是否可以被視為商品房買賣合同。

（2）對於不能被認定為商品房買賣合同的認購書，審查認購書的簽訂時間，合同主要條款，重點關注房屋基本情況（包括位置、面積、單價等）；簽署正式契約的時限約定。

（3）審查未按照認購書籤訂商品房買賣合同的原因及責任方。

（4）若雙方並未在認購書中約定定金條款，且因開發商原因未能簽訂商品房買賣合同的，則應按照《合同法》及《司法解釋》，告知開發商可能需要承擔的責任，目前主要是以《合同法》第42條規定的合同締約過失承擔賠償責任。

（5）若雙方並未在認購書中約定定金條款，且因買受人（認購人）原因未能簽訂商品房買賣合同的，則應按照《合同法》及《司法解釋》，告知開發商可以要求買受人（認購人）承擔的責任，目前主要是以《合同法》第42條規定的合同締約過失承擔賠償責任。

153.1.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

若是開發商考慮不願意再簽訂商品房買賣合同而致訴訟的，應告知開發商其所需承擔的責任，供其比較而得出其所希望採取的後續措施。

153.2 認購書為商品房買賣合同時的糾紛及其處理

認購書被認定為商品房買賣合同時需要符合兩個條件：

（1）具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容。

（2）開發商已經按照約定收受購房款。

所以，以下是對於認購書符合上述兩個條件，而應被認定為商品房買賣合同情況下的分析。

153.2.1 律師為開發商提供法律服務的內容

一般需要收集的證據包括：

（1）開發商與買受人（認購人）簽訂的認購書。

（2）開發商已實際收取買受人（認購人）按約支付的購房款的證據。

（3）起訴時，開發商是否取得商品房預售許可證明的證據。

153.2.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

（1）根據《司法解釋》第2條的規定，審查起訴時認購書的效力。若開發商在起訴時尚未取得商品房預售許可證明的，則該認購書無效。

（2）若認定為商品房買賣合同的認購書有效，則相應的糾紛處理即同商品房買賣合同糾紛處理，可參照後述章節的分析。

153.2.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應嚴格按照《司法解釋》第5條的規定對認購書進行審查，並告知開發商認購書的效力及訴訟可採取的方案。

第154條　認購書定金的糾紛及處理

法律中涉及認購書中定金問題的規定見《司法解釋》第4條，適用本條款所稱的定金必須是為了擔保商品房買賣合同訂立的立約定金。以下作一比較說明：

如認購書中約定「乙方（買受人）在簽署本商品房認購書後的x個工作日內支付甲方（開發商）訂金x元，在簽署《商品房買賣合同》後，上述款項充抵購房款」這樣類似的規定，該認購書中的訂金性質為預付款。其規則可以適用《商品房銷售管理辦法》第22條的規定，「……房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當抵作房價款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產開發企業應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定」。

如認購書中約定「乙方（買受人）須於簽署本商品房認購書後x日內與甲方（開發商）簽署《商品房買賣合同》。如乙方在上述期限內不簽訂《商品房買賣合同》，甲方有權扣除乙方已交定金，並另行處置該房屋」這樣類似的規定，該認購書中約定的是立約定金，適用的罰則即為《司法解釋》第4條的規定。

154.1 律師為開發商提供法律服務的內容

（1）收集開發商與買受人（認購人）簽訂的認購書。

（2）審查定金條款的效力。

（3）審查未簽訂商品房買賣合同的原因及責任方。

154.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

（1）審查開發商與買受人（定購人）簽訂的認購書中約定的定金條款，根據《擔保法司法解釋》第118條規定：「當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。」但如果認購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金不退還，開發商違約雙倍返還訂金、押金，對於這種訂金、押金的法律性質認定就存在爭議。在司法實踐中，法院或仲裁機構有認定這是一種違約責任的約定，也有認定為定金的。所以，必須仔細審查雙方約定的是定金，或僅僅是留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，一旦確定性質上絕非「定金」，則不能適用定金罰則；若屬上述的「但書」的，各地法院也有不同的判例，律師應謹慎對待。

（2）審查定金條款是否已經實際履行。《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第90條規定：「定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。」若買受人（定購人）未實際交付定金的，則定金條款未生效。

（3）審查開發商與買受人（定購人）簽訂的認購書中對定金數額的約定。《擔保法》第91條規定：「定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。」所以，若認購書中約定的定金數額有超過合同標的額的20%部分，則超過部分無效。

（4）審查買受人（定購人）實際交付的定金數額與認購書約定的定額數額是否存在區別。根據《擔保法司法解釋》第119條規定：「實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。」若存在差異，且未超過合同標的額的20%，並被開發商接受的，則應以實際交付的定金數額適用定金罰則。

（5）審查未簽訂商品房買賣合同的原因及責任人，若責任在開發商，則開發商需要返還買受人（認購人）雙倍定金的款額，若責任在買受人（認購人），則開發商不予返還買受人（認購人）交付的定金，若雙方均無責任，則開發商應將已收取的定金返還買受人（認購人）。

154.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應及時向開發商出具法律意見書，告知其認購書中定金條款的效力，以及因其原因未簽訂商品房買賣合同應雙倍返還定金，或者非其原因未簽訂商品房買賣合同可沒收買受人交付的定金。

第155條　商品房買賣合同定金糾紛及其處理

155.1 律師為開發商提供法律服務的內容

155.1.1 收集證據，包括：

（1）開發商與買受人簽訂的商品房預售合同或買賣合同。

（2）買受人交付定金的情況。

（3）開發商與買受人的履約情況。

155.1.2 審查商品房預售合同或買賣合同對於定金條款以及違約條款的約定。

155.1.3 審查違約方的違約情況，以及應當承擔的責任。

155.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

155.2.1 關於定金條款的效力確定可參照本節154.2 （1）、（2）、（3）、（4）部分內容。

155.2.2 若發現支付定金為合同成立或生效要件的，審查買受人定金交付情況，如買受人未按約支付定金，但買受人已按約支付購房款，且開發商也已交付房屋的，《擔保法司法解釋》第116條規定，「當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效」。應告知開發商商品房預售或買賣合同已經生效。

155.2.3 審查商品房預售合同或買賣合同，若雙方既約定定金又約定違約金的，則根據《擔保法》第116條的規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。若買受人違約，律師應告知開發商其可以從違約金條款和定金條款中選擇一個對其有利的條款適用。

155.2.4 律師應告知開發商，《擔保法司法解釋》第117條規定：「定金交付後，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同後責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。」可適用定金罰則解除主合同，但同時仍需要承擔合同約定的違約責任或損失賠償責任。

155.2.5 律師應審查合同違約的程度，根據《擔保法司法解釋》第120條規定：「因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所佔合同約定內容的比例，適用定金罰則。」若買受人僅為不完全履行合同而並未致合同目的不能實現的，則應告知開發商，應按照未履行部分所佔合同約定內容的比例適用定金罰則，而若是開發商不完全履行，應告知開發商可以抗辯要求按比例適用定金罰則。

155.2.6 律師應審查致使主合同不能履行的原因，根據《擔保法司法解釋》第122條的規定：「因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關係以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。」告知開發商，僅有不可抗力和意外事件是可免責事項；而其他的如第三人的過錯所致的，也必須先適用定金罰則，只是賦予接受定金罰則一方一項追償權。

155.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

155.3.1 律師應仔細審查商品房預售合同或買賣合同的定金條款及定金部分的實際履行情況，並根據《合同法》、《擔保法》及其解釋，就定金部分的效力問題向開發商出具法律意見書。

155.3.2 律師應仔細審查合同的履行情況，出具法律意見書告知開發商屬部分履行，或者合同目的完全未實現。

155.3.3 律師應分析造成合同履行現狀的原因，開發商需要承擔的責任以及可以採取的措施，或者開發商享有的權利，並出具法律意見書告知開發商。

第二節　商品房買賣合同簽訂與成立時的糾紛及其處理

第156條　面積和價格差異的糾紛及其處理

理論部分參照非訴訟部分。

156.1 律師為開發商提供法律服務的內容

律師為開發商提供商品房面積和價格差異糾紛法律服務時，一般開發商作為被告。律師代理開發商時，根據不同階段，可提供如下內容：

律師代理開發商提供商品房面積糾紛服務時，一般應收集如下證據：

（1）開發商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》。

（2）開發商委託測繪機構所做的測繪成果。

（3）已辦理權屬證書的，應審查權屬證書。

（4）國家、地方有關房產測量的規範和政策。

律師代理開發商提供商品房價格糾紛服務時，一般應收集如下證據：

（1）開發商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》。

（2）雙方關於價格差異的其他約定，或者開發商在廣告、宣傳資料中對商品房價格所做的明確承諾。

（3）價格發生變更的證據。

（4）產生價格差異的原因的證據。

156.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

156.2.1 律師為開發商提供面積差異糾紛法律服務時的重點內容：

（1）應審查合同是否對面積差異進行約定。如有約定的，一般按約定處理；沒有約定或約定不明確的，按《司法解釋》第14條的規定處理。

（2）律師應審查發生面積糾紛的原因，若系房產測量規範和發生變化導致面積差異的，而合同對此又無約定的，應諮詢房地產管理部門對此問題的規定。

（3）律師經審查發現面積糾紛是房產測繪機構測繪錯誤引起的，應要求測繪機構重新測繪，並依據重新測繪的結果確定面積。

156.2.2 律師為開發商提供價格差異糾紛法律服務時的重點內容：

（1）律師應審查合同或者補充協議中是否對價格差異有約定，若有約定的，一般按約定處理。

（2）律師應審查開發商的廣告或宣傳資料中對價格是否有承諾，或者對商品房的保值增值是否有明確承諾，若有承諾的，一般可作為合同的組成部分，按承諾處理。

（3）律師應審查產生價格差異的原因，判斷開發商是否要承擔責任。

（4）律師應審查當地價格主管部門對商品房的價格是否進行監管，若當地價格主管部門對商品房價格進行監管並對商品房價格進行批准的，應根據具體情況判斷開發商是否需要承擔責任。

156.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

156.3.1 律師對委託人的風險提示

（1）若律師經審查發現，開發商和買受人對面積誤差的約定與《司法解釋》第14條規定相同的，則應告知開發商面積誤差比在3%以內（含3%）的，雙方據實結算房價款；若實際面積大於合同約定面積且面積誤差比大於3%的，則3%以內部分由買受人按約定價格補足，超過3%部分的房價款由開發商承擔，房屋所有權歸買受人；若實際面積小於合同約定面積且面積誤差比大於3%的，則3%以內部分房價款和利息由開發商返還買受人，超過3%部分的房價款由開發商雙倍返還買受人。

（2）若律師經審查後發現，開發商和買受人對面積誤差如何處理沒有約定或約定不明的，則應告知開發商按《司法解釋》第14條的規定處理。

（3）若律師經審查後發現，開發商和買受人對面積誤差處理有約定的，原則上應按雙方約定處理。

（4）律師應告知開發商，即使因房產測繪機構測量錯誤導致面積差異，由此產生的責任仍可能由開發商承擔。

（5）律師應告知開發商，若開發商在合同、補充協議或廣告宣傳資料中對價格差異有約定或承諾的，開發商違反約定或承諾的，應按約定或法律規定承擔違約責任。

（6）律師應告知開發商，若產生商品房價格差異完全由市場波動引起的，則開發商一般不承擔價格差異的責任。

（7）律師應告知開發商，若當地政府依據法律規定對商品房價格進行監管並明確商品房價格範圍的，開發商不僅應承擔行政違法責任，可能還要承擔違約責任。

156.3.2 律師應注意的問題

對面積糾紛，律師應分清產生面積糾紛的原因，是否系房產測量規範或政策發生變更還是測繪錯誤，或者單純的約定面積差異與產權登記面積差異，律師應區分產生面積差異的不同原因，提出不同的應對策略。出現房產測量規範或政策發生變更時，應諮詢房地產主管部門的意見，了解主管部門對此是否有相應的銜接政策。

對價格差異糾紛，律師應明確產生價格差異糾紛的原因，明確開發商應承擔行政違法責任還是違約責任，或者兩種責任需同時承擔。

第157條　建築物區分所有權（包括道路、綠地、公共場所、公共設施、物業服務用房、車位、建築物及其附屬設施維修資金、費用分攤、收益分配等）認定的糾紛及其處理

理論部分參照非訴訟部分。

157.1 律師為開發商提供法律服務的內容

在業主的建築物區分所有權糾紛中，根據不同的糾紛內容，主要有下列糾紛類型：

（1）綠地糾紛；

（2）車庫、車位糾紛；

（3）物業維修資金糾紛；

（4）建築物及其附屬設施收益分配糾紛；

（5）公共場所、公用設施糾紛；

（6）屋頂平台使用權糾紛。

在上述糾紛中，開發商一般均是作為被告出現，律師應根據不同的糾紛類型，提供相應的服務。

157.1.1 綠地糾紛

在綠地糾紛中，主要是綠地的權屬糾紛，大多數情況下，開發商一般作為被告出現，主要糾紛類型是綠地的受讓人要求確認雙方的出售、出租或贈與合同無效，或者要求對小區的綠地進行確權。律師作為開發商的被告代理人時，應根據訴訟的各階段提供如下服務：

律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。對開發商出售、出租或贈與的綠地，律師應收集如下證據：

（1）綠地的規劃審批文件；

（2）綠地允許轉讓的行政許可文件；

（3）綠地土地面積和/或建築面積是否分攤的測繪文件；

（4）綠地的權屬證書；

（5）綠地的權屬轉讓文件（包括《商品房買賣合同》、綠地轉讓協議、開發商的廣告、宣傳資料中涉及綠地的相關內容）；

（6）綠地的成本是否已經計入商品房成本的證據；

（7）當地政府部門制定的地方性法規、規章和文件。

律師應按收集到的證據材料，編寫證據目錄，在舉證期限內提交法院/仲裁機構。

157.1.2 車庫、車位糾紛

在車庫、車位糾紛中，主要是車庫的權屬糾紛，大多數情況下，開發商一般作為被告出現，主要糾紛類型是車庫、車位的受讓人要求確認雙方的出售、出租或贈與合同無效，或者要求對小區的車庫、車位進行確權。律師作為開發商的被告代理人時，應根據訴訟的各階段提供如下服務：

律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。對開發商出售、出租或贈與的車庫，律師應收集如下證據：

（1）車庫、車位的規劃審批文件；

（2）車庫、車位允許轉讓的行政許可文件；

（3）車庫、車位土地面積和/或建築面積是否分攤的測繪文件；

（4）車庫、車位的權屬證書；

（5）車庫、車位的權屬轉讓文件［包括《商品房買賣合同》、車庫（車位）轉讓協議、開發商的廣告、宣傳資料中涉及車庫、車位的相關內容］；

（6）開發商轉讓的車庫、車位屬人防工程的，需要提供人防部門同意使用的文件；

（7）車庫、車位的成本是否已經計入商品房成本的證據；

（8）當地政府部門制定的地方性法規、規章和文件。

律師應按收集到的證據材料，編寫證據目錄，在舉證期限內提交法院/仲裁機構。

157.1.3 物業維修資金糾紛

物業維修資金糾紛中，主要是開發商挪用物業維修資金糾紛，律師一般應收集如下證據材料：

（1）商品房買賣合同；

（2）物業維修資金繳納憑證；

（3）物業維修資金移交憑證等。

157.1.4 建築物及其附屬設施收益分配糾紛

商品房出售後，開發商與業主之間可能存在建築物及其附屬設施的收益糾紛，比如屋頂廣告、外牆廣告的收益糾紛，出租附屬設施的收益糾紛等。律師在辦理此類糾紛時，一般應收集如下證據：

（1）商品房買賣合同；

（2）對建築物及其附屬設施收益分配的補充約定；

（3）出售、出租建築物及其附屬設施的證據；

（4）出售、出租建築物及其附屬設施獲得收益的證據；

（5）對建築物及其附屬設施收益使用的證據等。

157.1.5 公共場所、公用設施糾紛

對公共場所、公用設施的糾紛主要是權屬糾紛和由此產生的收益糾紛，律師在辦理此類案件時，一般應收集如下證據：

（1）商品房買賣合同；

（2）公共場所、公用設施的規劃批准文件；

（3）公共場所、公用設施的測繪資料；

（4）公共場所、公用設施的權屬證書；

（5）對公共場所、公用設施權屬和收益分配的補充約定等。

律師在收集上述資料時，亦應注意收集當地建設主管部門對公共場所、公用設施的地方政策。

157.1.6 屋頂平台使用權糾紛

律師處理屋頂平台使用權糾紛，一般應收集如下證據：

（1）商品房買賣合同；

（2）屋頂平台是否允許單獨使用的規劃批准文件；

（3）開發商與其他和屋頂平台有利害關係的業主對屋頂平台使用權的約定。

157.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

157.2.1 綠地糾紛

（1）律師為開發商提供法律服務時，應審查開發商出售、出租或贈與綠地行為的效力，確定處理方案。

（2）律師應審查開發商出售、出租或贈與綠地的行為是否已經符合了法律、行政法規的相關規定。《物權法》第73條規定的「明示屬個人」一般應符合兩個條件：一是規劃文件已經批准建築區劃內的相關綠地可以屬個人所有；二是開發商已經就該綠地與相關業主進行了約定，歸業主個人所有。

（3）律師應審查開發商出售、出租或贈與的綠地是否已經辦理了土地使用權證，若已經辦理的，一般可推定符合《物權法》第73條的規定；若沒有辦理的，應審查綠地所佔用範圍的土地的規劃情況及權屬登記情況。

（4）若開發商的行為涉及行政機關的，可建議開發商及時與行政機關取得聯繫，聽取行政機關的意見。

157.2.2 車庫、車位糾紛

（1）律師應審查發生糾紛的車庫、車位所處的位置，根據車庫、車位的位置判斷車庫、車位出售、出租或贈與合同的效力。

（2）開發商將地下人防工程作為車庫、車位出售、出租或贈與給業主個人的，應審查開發商是否已經辦理了相關審批手續。

（3）若開發商將房屋底層架空層作為車庫出售給業主的，應審查車庫是否已經取得了權屬證書，未取得權屬證書的，應審查該底層架空層的面積是否已經進行了分攤，或者能否單獨計算建築面積。

（4）若開發商將按規定配比範圍內的公建配套車庫、車位出售、出租或贈與給業主的，應審查根據當地政策，按規定配比範圍內的公建配套車庫、車位的權屬規定。

（5）若開發商將車庫、車位出售、出租或贈與小區業主之外的人，律師應審查開發商出售、出租或贈與車庫、車位時是否符合小區範圍內的車庫、車位應當首先滿足業主的需要的規定。

157.2.3 物業維修資金糾紛

產生物業維修資金糾紛時，律師應審查買受人是否已經交納了物業維修資金，若已經交納的，開發商是否已經交由房屋所在地建設（房地產）主管部門代管。

157.2.4 建築物及其附屬設施收益分配糾紛

（1）律師應審查開發商與買受人之間是否存在建築物及其附屬設施收益分配的約定，若有約定的，審查約定是否符合法律規定。

（2）若對建築物及其附屬設施的收益分配沒有約定的，應按《物業管理條例》第55條之規定處理，利用物業共用部位、共用設施設備進行經營的，業主所得收益應當主要用於補充專項維修資金，也可以按照業主大會的決定使用。

157.2.5 公共場所、公用設施糾紛

（1）律師應審查糾紛所涉公共場所、公用設施是否存在權屬證書，若單獨存在權屬證書的，一般按權屬證書載明的權利人確定所有人或使用人。

（2）對是否屬公共場所、公用設施不明的，律師應審查規劃批准文件，根據規劃文件確定糾紛所涉場所和設施的性質。

（3）對法律、行政法規有特別規定的公共場所、公用設施，律師應依據法律、行政法規的規定確定其權屬。

157.2.6 屋頂平台使用權糾紛

若開發商將屋頂平台單獨贈與或出租、出售給樓頂業主使用的，律師應重點審查屋頂平台的單獨使用是否已經規劃主管部門批准，同時屋頂所覆蓋的頂樓之外的其他業主是否已經同意由樓頂業主單獨使用。

157.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

157.3.1 對委託人的風險提示

（1）律師在審查後，若發現開發商將城鎮公共綠地或者土地使用權屬於業主共有的綠地轉讓業主個人的，所簽訂的轉讓合同無效。綠地未經規劃審批同意並按法律規定明示給個人的，開發商不得出售、出租或者贈與個別業主使用。

（2）律師在審查後，若發現開發商將城鎮公共道路、業主共有的道路或者其他業主共有的場地上所建的車庫、車位轉讓業主個人的，應告知開發商所簽訂的轉讓合同無效。

（3）律師經審查後發現，開發商將未經人防部門同意的人防地下空間作為車庫出售、贈與或出租給業主的，應告知開發商及時辦理相關審批手續。

（4）律師經審查後發現，開發商出售、出租或贈與的車庫不符合《汽車庫建築設計規範》的，應根據具體情況判斷能否整改，若能整改的，應及時整改，不能整改的，應告知開發商不能按車庫來處理。

（5）律師經審查後發現，開發商所出售、出租或贈與的車庫屬公建配套車庫的，應根據地方性法規、規章和政策來判斷車庫的權屬。

（6）律師經審查後發現，開發商將業主交納的物業維修資金挪作他用的，應告知開發商及時將物業維修資金移交當地建設（房地產）主管部門。

（7）律師應提示開發商，除非與業主有特別約定，一般情況下利用建築物及其附屬設施進行經營所獲得的收益應歸業主所有。

（8）律師應提示開發商，除非已經取得權屬證書或與業主有特別約定，一般情況下公共場所、公用設施均屬業主所有。

（9）律師應提示開發商，一般情況下，屋頂平台屬該幢樓的全體業主共有，若屋頂平台經規劃部門批准並且經該幢樓的其他業主同意，屋頂平台可以由頂樓業主單獨使用。否則開發商擅自將屋頂平台贈與、出租或出售給頂樓業主的行為無效。

157.3.2 律師執業時應注意的問題

（1）律師在代理開發商訴訟/仲裁時，應告知開發商應提供的證據及舉證時限，防止因提供證據超過舉證時限而承擔不利後果。

（2）律師在代理開發商訴訟/仲裁時，在收到判決書/裁定書之後，應及時告知開發商案件結果，並根據結果告知開發商應在規定時限內上訴。

（3）律師代理開發商訴訟/仲裁時，若案件屬群體性案件的，應妥善處理，不要激化矛盾，防止引起群體性事件。

（4）律師代理開發商訴訟/仲裁時，應根據案件具體情況告知開發商可能的後果，防止因案件結果預期錯誤而給開發商造成損失。

（5）律師處理建築物區分所有權糾紛時，不僅應依據《物權法》的規定，而且要參考國務院建設主管部門和當地建設主管部門頒佈的規章和政策，根據具體的規定確定權屬。

第158條　精裝修與樣板房交付標準的糾紛及其處理

精裝修交付標準糾紛主要包括商品房裝修內容（含材料、設施、設備、顏色、佈局等）不符合合同約定標準的糾紛，裝修內容不符合國家裝修施工和驗收規範的糾紛，裝修內容存在質量問題的糾紛等。律師應了解《建築地面工程施工質量驗收規範》、《建築裝飾裝修工程質量驗收規範》、《民用建築工程室內環境污染控制規範》和《金屬和石材幕牆工程技術規範》等國家標準和規範中的強制性條文。

158.1 律師為開發商提供法律服務的內容

律師為開發商提供精裝修交付標準糾紛時，開發商一般為被告，開發商作為被告時，律師一般應按訴訟的各個階段，為開發商提供如下服務：

律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。律師應根據糾紛類型收集如下證據：

（1）若系精裝修交付標準與合同約定不符，應收集：①　雙方簽訂的《商品房買賣合同》；②　雙方對精裝修交付標準的協議；③　開發商廣告中有關精裝修標準的內容；④　開發商對材料、設施設備變更給買受人的函；⑤　買受人指定材料、設施設備顏色、款式、型號等的書面文件；⑥　開發商與買受人之間是否有按樣板房標準進行交付的約定；⑦　現場實際裝修的材料。

（2）若系精裝修交付標準違反國家強制性標準或規範的，律師應收集如下證據材料：①　本條上述（1）中的證據材料；②　國家有關施工、裝飾裝修的強制性標準；③　裝修驗收記錄。

158.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

158.2.1 律師為開發商提供法律服務時，首先應審查158.1 中的文件，根據證據材料判斷案件可能的結果。

158.2.2 對買受人起訴精裝修房交付標準與合同約定或樣板房不符的，律師應審查交付標準的約定或樣板房與實際裝修標準之間的差別，必要時應到現場查看。

158.2.3 對買受人起訴精裝修房交付標準違反國家強制性規範或標準的，應根據國家強制性規範和標準進行實地查看，對已經驗收合格的，應要求驗收單位出具相關證明文件。

158.2.4 對買受人起訴精裝修房交付標準違反合同約定、樣板房裝修標準或國家強制性規範或標準需要鑑定的，應及時做好鑑定準備，有必要的，可要求開發商先行委託鑑定。

158.2.5 對買受人起訴精裝修房交付標準違反合同約定要求賠償損失的，應根據具體情況判斷是否申請鑑定。

158.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

158.3.1 律師對委託人的風險提示

（1）若律師經審查發現，開發商交付的精裝修商品房的裝修標準不符合合同約定或樣板房標準的，應告知開發商按合同約定或者法律規定承擔賠償差價、更換和賠償損失等責任。

（2）若律師經審查發現，開發商交付的精裝修商品房的裝修標準違反國家強制性規定的，應告知開發商對違反強制性規定部分的裝修予以修理、更換，造成買受人損失的，應賠償相應損失。

（3）若律師經審查發現，因開發商的精裝修商品房裝修標準不符合合同約定或者國家強制性規定而影響居住的，買受人拒絕收房或者收房之後提起訴訟/仲裁的，開發商可能還應承擔買受人不能使用房屋期間的損失。

（4）若開發商對精裝修商品房設置了樣板房的，在沒有特別說明的情況下，交付的精裝修商品房應與樣板房一致。若交付的商品房與樣板房不一致而又未對不一致作出說明的，應承擔賠償差價、更換等責任，造成其他損失的，還應賠償損失。

158.3.2 律師應注意的問題

精裝修與樣板房交付標準差異糾紛較多，主要是合同約定的材料或樣板房使用的材料的廠家、規格、型號、顏色等與實際交付的房屋存在差異，還有就是精裝修房的裝修違反國家強制性規範的。律師在處理精裝修房交付標準糾紛時，應注意可能引起的群體性負面效果。律師應建議開發商採取積極主動的態度，儘量與買受人協商解決。

第159條　房屋質量糾紛及其處理（房屋質量不合格、房屋質量嚴重影響使用、房屋質量問題未及時維修導致損失賠償）

有關房屋質量糾紛的主要法律法規和司法解釋的規定有：

《建築法》第61條第2款規定：「建築工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。」《城市房地產開發經營管理條例》第17條和《建設工程質量管理條例》第16條等作了類似規定。《建築法》第62條和《建設工程質量管理條例》第六章等對保修責任作了規定。

《司法解釋》第12條規定：「因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用後，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。」第13條規定：「因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，開發商應當承擔修復責任；開發商拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委託他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由開發商承擔。」

159.1 律師為開發商提供法律服務的內容

律師代理開發商處理房屋質量糾紛時，一般以被告代理人的身份出現。律師應根據訴訟的各個階段，提供不同的內容：

對出現房屋質量糾紛的，律師應根據買受人的具體訴訟請求和事實理由，收集如下證據：

（1）開發商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》，開發商的商品房銷售廣告、宣傳資料中有關房屋質量的陳述和說明；

（2）房屋已經驗收合格的，應收集房屋竣工驗收的資料；

（3）質檢、設計、監理和施工等單位出具的關於質量問題的意見、說明等文件；

（4）與所涉質量糾紛有關的國家相關質量標準和規範；

（5）雙方對有關質量問題的協議、紀要或者驗收記錄等。

159.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

159.2.1 律師為開發商提供房屋質量糾紛法律服務時，首先應收集159.1 中的證據材料。

159.2.2 律師應根據房屋質量問題的嚴重程度和糾紛產生的時間，分別確定服務的重點內容：

（1）若開發商交付的房屋質量經驗收為不合格而買受人要求退房的，律師應協助開發商做好退房的準備，並儘量減小影響，做好買受人的工作;

（2）若開發商交付的房屋經驗收為合格，但是開發商交付的房屋存在質量問題嚴重影響買受人居住的，買受人根據規定要求退房的，律師應根據具體情況判斷是否嚴重影響居住，需要通過鑑定判斷的，應向法院申請鑑定;

（3）若開發商交付的房屋質量經驗收合格，但是存在質量問題或者質量瑕疵的，買受人尚未收房並要求進行修理並賠償損失的，律師應根據實際情況判斷能否修復，以及是否給買受人造成損失;

（4）若開發商將房屋交付給買受人後房屋出現質量問題的，若房屋驗收合格的，應按保修合同和相關法律規定承擔保修責任，判斷是否給買受人造成損失，給買受人造成損失的，開發商應承擔賠償責任;

（5）若買受人因開發商交付的房屋存在質量問題而拒絕收房，導致開發商逾期交房而要求承擔違約責任的，律師應根據房屋質量是否足以導致買受人可以拒絕收房予以判斷是否需要承擔逾期交房的違約責任。

159.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

159.3.1 律師對委託人的風險提示

（1）若律師經審查後發現，開發商提供的商品房存在質量瑕疵，但經竣工驗收合格的，則律師應告知開發商其應承擔修復責任，給買受人造成損失的，應賠償相應的損失；

（2）若律師經審查後發現，開發商提供的商品房未經竣工驗收合格的，律師應告知開發商，買受人可以拒絕接收房屋；

（3）若房屋經竣工驗收不合格，律師應告知開發商，買受人不僅可以拒絕接收房屋，還可以要求解除合同和賠償損失；

（4）房屋交付使用後，若律師發現經核驗，房屋地基基礎或主體結構質量不合格的，應告知開發商，買受人可以解除合同並要求賠償損失；

（5）房屋雖經驗收合格並交付使用，但房屋存在質量問題並嚴重影響正常居住使用的，律師應告知開發商，買受人可以解除合同並要求賠償損失；

（6）房屋交付使用後，在保修期內房屋出現質量問題的，律師應告知開發商承擔保修責任，若拒絕修復或者合理期限內拖延修復的，則買受人可以委託他人修復，費用由開發商承擔。

159.3.2 律師應注意的問題

律師在處理房屋質量糾紛時，應根據房屋質量問題的嚴重程度，分別適用不同的法律規定。律師特別應注意區分一般質量糾紛與買受人拒絕收房之間的關係，應根據實際情況判斷買受人是否可以拒絕收房。

第160條　延遲付款糾紛及其處理（一次性付款、分期付款中的延期付款糾紛）

理論部分參考非訴訟部分。《商品房買賣合同》中約定的付款方式一般為三種，一是一次性付款；二是分期付款；三是擔保貸款付款（即所謂的按揭貸款付款）。由於因按揭貸款而產生的糾紛，在本章第七節已經有專節進行論述，故在此不再贅述。本部分只就一次性付款和分期付款中的延遲付款糾紛進行論述。

160.1 律師為開發商提供法律服務的內容

律師為開發商提供商品房買賣合同遲延付款糾紛法律服務時，開發商一般作為原告，作為原告代理人時，一般均是起訴要求買受人繼續履行合同或者要求解除合同。根據訴訟的類型及訴訟的各個階段，律師可提供的業務分別為：

開發商起訴要求繼續履行合同或者解除合同的，律師應收集如下證據：《商品房買賣合同》，買受人的付款憑證、開發商的催款證明。律師應根據雙方合同約定，對買受人的付款方式、付款時間進行詳盡的審查，結合案情實際，確定訴訟請求是繼續履行合同還是解除合同。

160.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

160.2.1 律師為開發商提供遲延付款糾紛法律服務時，首先應審查《商品房買賣合同》中有關付款的約定，雙方有其他約定的，應審查其他約定。

160.2.2 律師代理開發商訴訟，在審查證據材料的基礎上，根據雙方確定的付款方式，確定糾紛類型，如果要解除合同的，應協助開發商進行催告。

160.2.3 若開發商起訴要求解除合同的，律師應審查是否符合合同約定及法律規定的解除條件。若雙方約定的是分期付款的方式，律師應提醒開發商，根據《合同法》第167條的規定，如買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的1/5的，開發商可以要求解除合同。若合同對履行期限沒有約定的，律師應要求開發商發函催促買受人履行，待合理期限屆滿後，再起訴要求解除合同。

160.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

160.3.1 若《商品房買賣合同》對解除合同權利的行使有時間限制的，則律師應告知開發商超過約定時間行使合同解除權的，可能不被支持。

160.3.2 若開發商起訴要求買受人繼續履行合同的，律師應告知開發商繼續履行可能存在的風險（如買受人無能力履行、無可供執行的財產等）。

160.3.3 若約定的是分期付款行為的，律師應告知開發商在符合法律規定的解除條件時，應及時發函催告。

160.3.4 若約定的是一次性付款，律師應告知開發商在交房前，應要求買受人支付完畢所有購房款。

第161條　設計變更與規劃變更的糾紛及其處理

設計變更的規定主要來自於《商品房買賣合同示範文本》（GF—2000—0171）第10條的約定。

161.1 律師為開發商提供法律服務的內容

律師為開發商提供商品房設計變更糾紛法律服務時，開發商一般作為被告。律師代理開發商訴訟時，根據訴訟各個階段，可提供如下幫助：

律師為開發商提供設計變更糾紛法律服務時，應針對買受人的訴訟請求和事實理由，收集如下證據：

（1）開發商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》；

（2）開發商提供的設計圖紙和相關說明；

（3）開發商廣告、宣傳資料中與設計糾紛有關的資料；

（4）圖紙設計變更資料；

（5）開發商就設計變更通知業主的資料；

（6）開發商與買受人就設計變更簽訂的補充協議。

律師為開發商提供規劃變更糾紛法律服務時，一般應收集下列證據：

（1）《商品房買賣合同》；

（2）規劃變更前的規劃圖紙和相關說明；

（3）開發商廣告、宣傳資料中與規劃糾紛有關的資料；

（4）規劃變更的申請文件和批准文件；

（5）開發商通知買受人規劃變更的通知；

（6）開發商與買受人簽訂的補充協議等。

161.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

161.2.1 律師為開發商提供規劃、設計變更糾紛法律服務時，首先應審查證據材料，判斷是否存在規劃、設計變更。

161.2.2 若開發商確實存在規劃、設計變更的，律師應審查開發商是否將規劃、設計變更的情況在合同約定的期限內通知了買受人。如已經通知的，則應審查通知的方式和相應的證據材料能否證實通知的事實。

161.2.3 若開發商進行了規劃、設計變更而沒有按合同約定通知買受人的，律師應根據合同約定確定開發商應承擔的違約責任，或根據實際情況是否給買受人造成了損失。

161.2.4 若開發商與買受人已經就規劃、設計變更達成了補充協議的，律師應審查補充協議內容，確定雙方是否按補充協議實際履行。

161.2.5 若開發商進行了規劃、設計變更，但規劃、設計變更不屬合同約定應通知的內容，則律師應根據具體情況判斷開發商應承擔的責任。

161.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

161.3.1 律師對委託人的風險提示

（1）經規劃部門同意的規劃變更、設計單位同意的設計變更導致商品房的結構形式、戶型、空間尺寸、朝向等合同約定的內容影響到買受人所購商品房質量或使用功能的，開發商應當在有關部門批准同意之日起10日內，書面通知買受人。出賣人未在合同約定期限內通知買受人的，買受人有權退房；若買受人退房的，開發商應按合同約定退還購房款本金和利息。

（2）開發商按合同約定通知了買受人，買受人在接到變更通知後，明確表示不退房的，但又未與開發商簽訂補充協議的，律師應告知開發商由開發商承擔違約責任。

（3）開發商超過了合同約定期限通知買受人，買受人不退房，並與開發商簽訂了補充協議的，律師應告知開發商按補充協議履行。

161.3.2 律師應注意的問題

（1）在商品房建造過程中，一般均存在規劃或設計變更，特別是設計變更會更多，律師應判斷規劃、設計變更是否對房屋的結構形式、戶型、空間尺寸、朝向等合同約定內容產生影響。

（2）律師應注意買受人所起訴的內容是否屬規劃、設計變更時開發商按合同約定應通知的範圍，若不屬通知範圍的，則不能根據合同約定承擔違約責任。

（3）律師應注意雖然買受人所起訴的規劃、設計變更內容不屬合同約定應通知的範圍，但是開發商存在規劃、設計變更事實的，開發商仍有可能根據法律規定承擔相應的責任。

第162條　商品房買賣合同中登記與備案的糾紛及處理（包括預告登記）

商品房買賣中，《物權法》對登記作了規定，該法第19條規定：「權利人、利害關係人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關係人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。」

該法第20條規定：「當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。」

《城市商品房預售管理辦法》第10條第1款規定：「商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。」

《房屋登記辦法》第67條規定：「有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：（一）預購商品房；（二）以預購商品房設定抵押；（三）房屋所有權轉讓、抵押；（四）法律、法規規定的其他情形。」該法第68條規定：「預告登記後，未經預告登記的權利人書面同意，處分該房屋申請登記的，房屋登記機構應當不予辦理。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行相應的房屋登記之日起三個月內，當事人申請房屋登記的，房屋登記機構應當按照預告登記事項辦理相應的登記。」該法第69條規定：「預售人和預購人訂立商品房買賣合同後，預售人未按照約定與預購人申請預告登記，預購人可以單方申請預告登記。」

162.1 律師為開發商提供法律服務的內容

在《物權法》實施之前，開發商有時為了不同的目的，並沒有按規定在簽訂商品房預售合同之日起30日內到房地產登記機關辦理登記備案手續。《物權法》實施後，法律規定了預告登記制度。在商品房買賣合同中，律師代理開發商登記與備案糾紛的，一般應收集如下證據：

（1）商品房買賣合同；

（2）開發商拒絕對商品房買賣合同登記備案的證據；

（3）所出售的商品房無法辦理預告登記的證據；

（4）第三人提出更正登記或異議登記的證據。

162.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

商品房買賣合同登記備案制度與商品房預告登記制度，主要是為了防止開發商一房多賣現象的發生，律師應重點審查：

（1）開發商是否按《商品房預售管理辦法》的規定對商品房預售合同進行了登記備案。

（2）買受人是否要求對預購商品房進行預告登記，開發商是否予以配合。

（3）買受人要求預告登記時，登記機關是否予以准許，若不准許的，應審查不予預告登記的原因。

（4）登記機關受理了預告登記，但是權利人或利害關係人提出更正登記或異議登記的，因審查更正登記或異議登記是否成立。

162.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

162.3.1 律師經審查後發現，開發商未按照《商品房預售管理辦法》辦理商品房預售合同登記備案的，應告知開發商及時辦理登記備案。

162.3.2 律師經審查後發現，買受人申請預告登記時無法辦理登記手續的，應審查無法辦理的原因。若開發商已經對在建工程申請抵押登記的，可能需要在預告登記時註明，但買受人拒絕的。若開發商與前一商品房預購人解除商品房買賣合同後，未及時通知登記機關債權消滅的，買受人申請預告登記的，可能無法辦理預告登記。

162.3.3 若有人提出更正登記或異議登記的，律師應審查提出更正登記或異議登記的原因，開發商是否存在一房數賣的情況，若存在，則應告知開發商及時解除其餘的商品房買賣合同，並按法律規定承擔法律責任。

第三節　商品房買賣合同效力的糾紛及其處理

第163條　商品房買賣合同無效糾紛及其處理

司法實踐中，商品房買賣合同無效糾紛的類型有以下幾類：

（1）合同本身的無效,見《合同法》第52條的五種情形

商品房買賣合同的無效主要有以下幾種情形：

①　根據《司法解釋》第2條規定，開發商未取得商品房預售許可證明，與買受人簽訂的商品房預售合同無效，但開發商在起訴前取得商品房預售許可證明的除外。

②　當事人約定以辦理登記備案為商品房預售合同生效要件，但合同未辦理登記備案的，該合同無效。

③　一房二賣的糾紛及其處理，詳見164.1.2 。

④　包括但不限於商鋪、商場、辦公用房、酒店式公寓進行初始登記後，無法進行單獨的產權證分割，無法取得單獨的產權證。

⑤　包括但不限於房型規劃變更後，未及時變更預售許可證的，但開發商在起訴前變更預售許可證的除外。

⑥　開發商在劃撥土地上進行商業開發，和買受人簽訂商品房買賣合同。

以上④ ⑤ ⑥ 的糾紛及其處理，見第174條。

（2）商品房買賣合同被撤銷，合同自始無效

①　因重大誤解訂立的合同，當事人請求撤銷的；

②　在訂立合同時顯失公平，當事人請求撤銷的；

③　一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方請求撤銷的；

④　開發商故意隱瞞所售房屋已經抵押、所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實的，買受人請求撤銷的；

⑤　限制民事行為能力人訂立的商品房買賣合同，在被法定代理人追認之前，善意相對人要求撤銷的；

⑥　代理人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，在被代理人追認前，善意相對人要求撤銷的。

（3）效力待定的商品房買賣合同，未經權利人或法定代理人及時追認的合同無效

①　限制民事行為能力人訂立的商品房買賣合同，未經法定代理人追認的；

②　代理人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認的；

③　無處分權人處分他人財產，簽訂商品房買賣合同，未經權利人追認。

163.1 律師為開發商提供法律服務的內容

163.1.1 律師在接受開發商委託代理商品房買賣合同無效糾紛後，應當及時審查委託人提供的所有證據材料，審查內容包括訴訟主體是否適格、是否具備具體的訴訟請求和事實、理由、訴訟時效是否已過等事項，認為符合法律規定的起訴條件的，應及時起草起訴狀、（應當說明證據來源、證明內容）及其他訴訟材料，及時遞交給有管轄權的人民法院。

163.1.2 律師在接受開發商作為原告委託代理商品房買賣合同無效糾紛時，確定的訴訟請求應全面涵蓋開發商的合法利益，一般情況下，訴訟請求應包括要求確認合同無效、買受人返還已經取得的商品房以及損失賠償金額，律師應根據案件的不同情況而酌情確定。

163.1.3 《民事訴訟法》及《證據規則》對證據的分類、證據的形式、證據的收集及舉證責任的承擔等均作了明確的規定，主要遵循了「誰主張，誰舉證」的舉證原則。律師接受開發商委託代理商品房買賣合同無效糾紛時，應在舉證期限內提交所有能夠證明開發商訴訟請求或反駁訴訟相對方訴訟請求的證據材料，如在舉證期限內提交證據確有困難的，應在舉證期限內向法院提出延長舉證期限的申請。

163.1.4 律師收到開發商遞交的證據材料後，應當認真、仔細地研究該等證據材料，確定是否需要開發商補充提交證據材料或申請證人出庭、申請法院調查取證、申請司法鑑定、申請追加第三人和被告、是否需要提起反訴（在開發商作為被告的情形下），如有需要，律師均應在規定的期限內提出申請。

163.1.5 律師在開庭之前，應擬好答辯狀（在開發商作為被告的情形下）或代理詞，並準備好針對訴訟相對方證據材料的書面質證意見。

163.1.6 律師在收到人民法院的判決書或裁定書並與委託人協商後，對於需要上訴的，應嚴格把握上訴期限的規定。

163.1.7 民事判決、裁定、調解書發生法律效力後，在開發商作為執行人的情形下，在對方當事人不能自覺履行義務時，律師應提示開發商及時提起強制執行申請。律師應幫助開發商起草強制執行申請書，連同其他相關材料，一併遞交執行法院。

163.1.8 代理開發商與訴訟相對方進行庭外和解和調解。

163.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

163.2.1 律師應當收集與案件有關的全部證據材料，並在法律規定的期限內提交法院

律師在處理商品房買賣合同無效糾紛案件時，首先應當把工作重點放在證據材料的收集上，且在舉證階段應重點把握以下內容：

（1）律師應按照《民事訴訟法》及《證據規則》組織證據材料，編寫證據清單，列明證據的名稱、內容、證據來源、頁碼、份數、證明對象等。

（2）律師應在規定的舉證期限內，儘可能全面的提交所有證據材料，且提交的證據材料必須能夠證明自己的訴訟請求或者能反駁對方的訴訟請求。

（3）如在舉證期限內提交證據確有困難的，律師應在舉證期限內向法院提出延長舉證期限的申請。

（4）若開發商對部分證據不願向法院提供的，律師應向開發商告知風險，並要求其書面確認。

一般情況下，開發商在商品房買賣合同無效糾紛案件中應提交的證據材料包括：

（1）房屋買賣合同、補充協議及附件，合同已辦理公證的，應提交公證書，合同已登記備案的，應提交備案文件，證明當事人雙方的房屋買賣合同關係；

（2）房屋產權變更登記、交付情況的證明，證明合同的履行情況；

（3）房地產開發企業資質證明文件、商品房預售許可證明（若有），證明開發商出售房屋的主體資質以及銷售房屋的合法性；

（4）買受人的基本情況，證明其是否具有相應民事權利能力及民事行為能力；

（5）對方違約事實的證明；

（6）其他與案件有關的證據材料。

163.2.2 律師應當確定合適的訴訟請求，以最大限度地保護開發商的訴訟利益

律師在代理開發商為原告的糾紛案件時，應綜合考慮證據的充分程度、合同履行情況、雙方過錯情況等，幫助開發商確定合適的訴訟請求。這樣既有利於最大限度地保護開發商的合法權益，也有利於提高案件的審判效率和節省審判時間，同時避免大量浪費開發商的訴訟費用。根據合同法規定，合同無效將導致的法律後果為：因該合同所取得的財產，予以返還；過錯方應賠償對方因此所造成的損失。實踐中，針對不同的案件情況，對財產如何返還、財產不能返還的如何折價、損失如何界定等問題，均應慎重考慮並最終擬定訴訟請求。

此外，若買受人是採取按揭貸款方式支付購房款的，律師應建議開發商申請追加貸款銀行為第三人，請求將商品房貸款合同糾紛與商品房買賣合同糾紛合併審理。

163.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

163.3.1 律師為開發商提供法律服務時開發商的風險提示

（1）律師應當提示開發商，在收到法院傳票後應認真審查送達法院是否有管轄權，不可盲目應訴。如對法院管轄權有異議，應在提交答辯狀期間提出。

（2）律師應在規定的舉證期限內向法院提交證據材料，提交證據確有困難的，律師應在舉證期限內向法院提出延長舉證期限的申請。否則，開發商將承擔舉證不利的後果。

（3）若房屋買賣合同因開發商不具有預售許可證明而無效的，律師應督促開發商立即申請辦理預售證明，爭取在起訴前取得預售證。

（4）若房屋買賣合同因未辦理備案登記而無效的，律師應收集合同履行情況的相關材料，特別是能證明買受人接受開發商交付的房屋或者買受人向開發商交付房款的證明材料。

（5）律師應當提示開發商，若開發商有下列情形之一的，將可能承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

①　故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

②　故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

③　故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

163.3.2 律師為開發商提供法律服務時律師自身執業風險提示

（1）律師應當與委託人簽訂書面的法律委託服務合同，合同中應明確雙方的權利義務和責任。

（2）律師的一切工作必須有書面記錄、記載，必要時應提交委託人簽字確認。律師在提供訴訟法律服務時，應當將各項工作的完成情況提交委託人簽字確認。

（3）律師在接受當事人的委託代理後，應就案件的相關法律問題向當事人出具書面的法律分析意見或法律諮詢意見，告知委託人案件中可能存在的風險，並要求委託人書面確認。

（4）如果委託人對部分訴訟請求要求放棄或者暫緩起訴的，律師必須做好法律風險提示書，並要求當事人書面確認。

（5）律師應當提示當事人在舉證期限內提交證據、逾期舉證的法律後果以及舉證責任的承擔。若因部分證據當事人不願向法院提供，律師應向當事人告知法律風險，並要求當事人書面確認。

（6）律師對當事人提供的證據材料應當履行保密義務，非合法合理需要，不應向第三方透露或泄露。

（7）當事人若不服一審判決、裁定的，律師應提示當事人在上訴期限內提起上訴，當事人放棄上訴權利的，律師應向當事人告知法律風險，並要求當事人書面確認。

（8）在一審判決事實認定或法律適用確有錯誤的前提下，當事人放棄上訴權利的，律師應向當事人告知法律風險，並要求當事人書面確認。

（9）律師應提示當事人，若在一審判決之後有新的證據，可以向二審法院提交，對符合該規定的證據材料，應與上訴狀同時遞交至法院。

（10）律師應提示當事人上訴的風險，上訴的審理程序以及上訴費用的承擔等。

（11）律師應當在委託人的授權範圍內行使代理權限，不得超越委託權限行使權利，不得損害委託人的利益。

第164條　一房兩賣合同效力糾紛及其處理

一房兩賣,又稱房屋的二重買賣,是指開發商先後或同時以兩個買賣合同,將同一特定的房屋出賣給兩個不同的買受人。一房兩賣合同糾紛中,常見的糾紛類型有以下四種形式:

（1）開發商先後與不同的買受人訂立合同後,對後買受人履行了合同義務,辦理了產權過戶登記手續，導致前買受人無法取得房屋。

（2）開發商將房屋售予前買受人並辦理產權過戶登記之後，又與後買受人簽訂就同一房屋為標的物的買賣合同，導致後買受人無法取得房屋。

（3）開發商先後與不同的買受人訂立合同，但兩次買賣均未辦理產權過戶登記手續。

（4）後買受人明知開發商已與前買受人就特定房屋訂立買賣合同後，仍與開發商惡意串通，另行訂立商品房買賣合同，開發商並將該房屋交付後買受人，導致前買受人無法取得房屋。

164.1 律師為開發商提供法律服務的內容

164.1.1 律師在接受開發商的委託後，應當及時審查委託人提供的所有證據材料，審查內容包括訴訟主體是否適格，是否具備具體的訴訟請求和事實、理由，訴訟時效是否已過等，審查後認為符合起訴條件的，應及時擬定起訴狀、證據清單（應說明證據來源、證明內容）及其他訴訟材料，並及時遞交有管轄權的人民法院。

164.1.2 在一房兩賣的糾紛實踐中，開發商作為原告提起的訴訟比較少見，主要為合法買受人預期付款訴訟和合同無效之訴［合同無效之訴參照本節第163條（1）］。律師在確定開發商的訴訟請求時，應全面涵蓋開發商作為原告的合法利益，一般情況下，買受人預期付款的訴訟請求應包括要求買受人支付房屋價款、利息及違約金或者賠償損失。

164.1.3 律師應當提示開發商訴訟舉證責任的分配，即「誰主張，誰舉證」的舉證原則，並在舉證期限內提交所有能夠證明開發商訴訟請求或反駁訴訟相對方訴訟請求的證據材料，如在舉證期限內提交證據確有困難的，應在舉證期限內向法院提出延長舉證期限的申請。

164.1.4 律師收到開發商遞交的證據材料後，應當認真、仔細地研究該等證據材料，確定是否需要開發商補充提交證據材料或申請證人出庭、申請法院調查取證、申請司法鑑定、申請追加第三人和被告，是否需要提起反訴（在開發商作為被告的情形下），如有需要，律師均應在規定的期限內提出申請。

164.1.5 律師在開庭之前，應擬好答辯狀（在開發商作為被告的情形下）或代理詞，並準備好針對訴訟相對方證據材料的書面質證意見。

164.1.6 律師在收到人民法院的判決書或裁定書並與委託人協商後，對於需要上訴的，應嚴格把握上訴期限的規定。

164.1.7 民事判決、裁定、調解書發生法律效力後，在開發商作為執行人的情形下，在對方當事人不能自覺履行義務時，律師應提醒開發商及時提起強制執行申請。律師應幫助開發商起草強制執行申請書，連同其他相關材料，一併遞交執行法院。

164.1.8 代理開發商與訴訟相對方進行庭外和解和調解。

164.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

164.2.1 律師應當收集與案件有關的全部證據材料，並在法律規定的期限內完成舉證責任

作為開發商，在一房二賣合同糾紛中一般應提交的證據材料有：

（1）房屋產權憑證，證明產權關係；

（2）房屋買賣合同、補充協議及附件，合同已辦理公證的，應提交公證書，證明當事人之間存在房屋買賣關係；

（3）有關機關批准銷售房屋的文件，證明該商品房銷售是合法有效的；

（4）關於房屋交付情況的證明，證明房屋交付時的狀況；

（5）其他與案件有關的證據材料。

164.2.2 律師應當確定合適的訴訟請求，以最大限度地保護開發商的訴訟利益

處理訴訟案件，律師的工作重心除收集證據材料外，確定合適的訴訟請求，也非常關鍵，這樣既有利於開發商的合法權益得到最大限度的保護，也有利於提高案件的審判效率和節省審判時間，前已述及，開發商作為原告的商品房買賣合同糾紛類型比較少見，主要為買受人預期付款糾紛，律師在確定該類糾紛的訴訟請求時，除要求買受人支付拖欠的房屋價款時，還應當審查商品房買賣合同中是否約定買受人預期付款的違約責任，如有，按照合同約定計算出具體的違約金作為訴訟請求之一；如沒有約定，建議開發商按照最高人民法院確定的萬分之二點一作為計算違約金的標準。

164.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

164.3.1 律師為開發商提供法律服務時開發商的風險提示

律師應當提示開發商，在收到法院傳票後應認真審查送達法院是否有管轄權，不可盲目應訴。如對法院管轄權有異議，應在舉證期限屆滿前提出。

律師應當提示開發商，在下列情況下的一房二賣開發商將可能承擔懲罰性賠償：

（1）商品房買賣合同訂立後，開發商又將該房屋出賣給第三人；

（2）商品房買賣合同訂立時，開發商故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

律師應當提示開發商，與買受人訂立商品房買賣合同後，如果開發商又與第三人惡意串通，導致買受人無法取得房屋的，則開發商與第三人簽訂的商品房買賣合同無效。

律師應當提示開發商，不得在未解除商品房買賣合同前，將作為合同標的物的商品房再行銷售給他人。如果再行銷售給他人的，房地產主管部門將處以警告、責令限期改正，並處2萬元以上3萬元以下罰款；構成犯罪的，將被依法追究刑事責任。

律師應當提示開發商，與買受人簽訂商品房買賣合同後，買受人向登記機構申請預告登記後，開發商未經買受人同意，擅自處分該不動產的，不發生物權效力。

律師應當提示開發商，如果被拆遷人為買受人，則其應當享有對補償安置房屋的優先權，即拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持，或者被拆遷人也可以請求解除拆遷補償安置協議。

164.3.2 律師為開發商提供法律服務時律師自身執業風險提示

律師在代理一房二賣合同糾紛案件過程中，應當以書面形式告知委託人一房二賣的法律後果以及司法實踐中類似案件的處理情況，以利於委託人選擇合適的解決糾紛方式（調解或庭外和解）。

其他內容可詳見本節163.3.2 的相關規定。

第四節　商品房買賣合同履行、變更、轉讓、解除、終止中的糾紛及其處理

（本節僅限於合同簽訂、登記備案之後商品房交付之前）

第165條　商品房買賣合同履行中的糾紛及其處理

商品房買賣合同履行過程中，因為各種原因可能出現很多糾紛，在商品房交付之前，由於買受人無法全面了解商品房及其配套情況，故產生的糾紛比商品房交付之後產生的糾紛要少，但是交付之前也可能發生糾紛。主要的糾紛類型包括：商品房用途糾紛；商品房使用年限糾紛；一些特定的配套設施糾紛；買受人停止支付按揭貸款糾紛等。

165.1 律師為開發商提供法律服務的內容

165.1.1 律師應根據糾紛類型為開發商提供相應的服務，產生商品房用途糾紛的，律師一般應收集如下證據：

（1）商品房買賣合同；

（2）對商品房用途明確說明的廣告、宣傳資料；

（3）規劃主管部門批准的房屋用途的文件。

165.1.2 產生商品房使用年限糾紛時，律師一般應收集如下證據：

（1）商品房買賣合同；

（2）對商品房使用年限明確說明的廣告、宣傳資料；

（3）規劃主管部門批准的商品房用途的文件；

（4）國土資源管理部門批准的土地使用年限等。

165.1.3 對配套設施產生糾紛的，律師一般應收集如下證據：

（1）商品房買賣合同；

（2）對房屋配套設施明確說明的廣告、宣傳資料；

（3）規劃主管部門批准的規劃方案文件。

對買受人停止支付按揭貸款糾紛的，參照本章第七節。

165.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

165.2.1 商品房用途糾紛

（1）律師應審查商品房買賣合同中對房屋用途的約定，若對房屋用途沒有約定或約定不明的，則應審查開發商廣告、宣傳資料中對房屋用途的說明。

（2）若商品房買賣合同中對房屋用途約定明確的，則律師仍應審查開發商廣告、宣傳資料中對房屋用途的說明。

（3）若開發商所作的其他說明或承諾與房屋用途有關的，則律師應審查相關的說明或承諾。

（4）律師應審查規劃主管部門對房屋用途的規定，明確規劃規定的房屋用途與合同約定或廣告、宣傳資料所說明或承諾的用途是否一致。

165.2.2 房屋使用年限糾紛

房屋使用年限糾紛主要是合同約定房屋使用年限與土地出讓年限不一致，或者廣告宣傳的使用年限與土地出讓年限不一致。律師應審查商品房買賣合同約定的房屋使用年限與土地出讓年限是否一致，若不一致的，一般以土地出讓年限為準。律師應審查開發商的廣告、宣傳資料中宣傳的房屋使用年限與合同約定的使用年限是否一致，若不一致的，則一般應以合同約定的使用年限為準。

165.2.3 特定配套設施糾紛

對開發商在廣告、宣傳資料中明確說明或承諾的特定配套設施，比如籃球場、游泳池等，一般在房屋交付前買受人就已經知道是否存在。若這些明確說明或承諾的配套設施不存在的，買受人可能就上述配套設施糾紛提起訴訟，律師應重點審查：

（1）商品房買賣合同中是否對特定配套設施有約定，若有約定，則應按合同約定處理。

（2）律師應審查開發商的廣告、宣傳資料中對特定的配套設施是否有明確的承諾和說明，若有，一般該說明和承諾作為要約，應按廣告、宣傳資料中的說明和承諾處理。

165.2.4 買受人停止支付按揭貸款糾紛，參照第二編第二章第七節。

165.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

165.3.1 律師對委託人的風險提示

（1）律師應告知開發商，若合同約定的房屋用途與規劃用途不一致的，則買受人可以選擇退房或者要求賠償損失。若合同約定的房屋用途與規劃用途一致，但是廣告、宣傳資料作虛假宣傳的，開發商應賠償由此給買受人造成的損失。

（2）律師應告知開發商，若合同約定的房屋使用年限或廣告、宣傳資料宣傳的房屋使用年限大於房屋佔用範圍的土地出讓年限的，開發商應賠償買受人相應的損失。

（3）律師應告知開發商，若合同約定的特定配套設施或廣告、宣傳資料明確說明和承諾的特定配套設施未建造的，開發商應賠償由此給買受人造成的損失。

165.3.2 律師應注意的問題

商品房買賣合同履行過程中存在較多的糾紛，上述列舉的只是其中一部分，律師應根據具體情況判斷開發商是否應承擔責任，若要承擔，應承擔何種責任和多大的責任。

第166條　商品房買賣合同變更中的糾紛及處理

理論部分參照非訴訟部分。

166.1 律師為開發商提供法律服務的內容

商品房買賣合同簽訂後，雙方對協商一致的變更一般不會出現變更糾紛。出現變更糾紛的一般為商品房買賣合同中存在錯誤，一方要求變更而另一方不同意的糾紛。律師代理開發商對因錯誤而要求變更的糾紛時，一般應收集如下證據：

（1）商品房買賣合同；

（2）發生錯誤的原因證據；

（3）真實情況的證據等。

166.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

律師代理開發商處理變更糾紛時，應根據糾紛的具體內容，確定服務的重點內容：

（1）若合同約定的價款錯誤，律師應重點審查同一幢樓相鄰房屋的價格，比較是否與真實價格存在重大差異。若無法比較的，則應通過評估確定價格是否存在重大差異。

（2）若合同約定的房屋交付時間錯誤時，則應比較同一幢樓中其他房屋的交付時間，若其餘房屋的交付時間一致而某一套房屋的交付時間不一致時，則應提供其餘房屋的合同作為證據。

（3）若合同約定的標的錯誤，即房屋錯誤時，應審查確定實際銷售的房屋，並通過比較其他合同予以明確。若存在一房數賣情形的，應及時通知開發商。

律師一般應根據合同錯誤的內容判斷是否可以根據《中華人民共和國合同法》第54條規定的重大誤解請求法院或仲裁機構進行變更。

166.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應提示開發商，一旦發生錯誤（重大誤解）的情況，應及時請求變更。若對買受人造成損失的，開發商應予以賠償。

第167條　商品房買賣合同轉讓中的糾紛及處理

國務院辦公廳在轉發建設部等七部委《關於做好穩定住房價格工作的意見》中明確規定，根據《城市房地產管理法》有關規定，國務院決定，禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓。在預售商品房竣工交付、預購人取得房屋所有權證之前，房地產主管部門不得為其辦理轉讓等手續；房屋所有權申請人與登記備案的預售合同載明的預購人不一致的，房屋權屬登記機關不得為其辦理房屋權屬登記手續。

167.1 律師為開發商提供法律服務的內容

在國務院的上述政策出台前，預購商品房轉讓行為一直存在，上述政策出台後，預購商品房再轉讓的行為就會大為減少。律師代理開發商處理預購商品房轉讓糾紛時，律師應根據具體的案情收集相關證據。

167.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

律師應審查開發商是否同意買受人轉讓預購商品房，若開發商同意的，應檢查對商品房買賣合同的履行是否進行了約定。

167.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應提示開發商，若開發商同意買受人轉讓預售商品房的，則受讓人將無法直接辦理權屬證書，而必須在買受人取得權屬證書後，再辦理變更登記。若沒有約定變更登記的稅費承擔方式的，開發商可能需要賠償相應的損失。

第168條　商品房買賣合同解除中的糾紛及處理

商品房買賣合同的解除包括法定解除和約定解除。除本指引其他已經涉及的之外，商品房買賣合同的解除還包括買受人無法取得房屋而解除合同、買受人無法辦理擔保貸款而解除合同等。主要的法律規定包括《司法解釋》第8條、第9條和第23條等。

168.1 律師為開發商提供法律服務的內容

律師為開發商提供法律服務時，應收集是否存在解除合同法定條件的證據。若系一方當事人要求解除合同的，應收集當事人按約定有權解除合同的證據或反駁證據。

168.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

168.2.1 若買受人因開發商故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實而要求解除合同的，律師應重點審查開發商是否存在房屋抵押的事實，若存在抵押，則是否存在故意隱瞞房屋已抵押的事實。

168.2.2 若買受人與開發商在商品房買賣合同訂立後，開發商未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致買受人無法取得房屋而要求解除合同的，律師應重點審查開發商是否存在未告知買受人而抵押的事實，若存在，應審查買受人能否取得房屋。

168.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

168.3.1 律師應告知開發商，若開發商故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，買受人要求解除合同的，開發商應承擔返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以要求開發商承擔不超過已付購房款一倍的賠償。

168.3.2 律師應告知開發商，商品房買賣合同訂立後，開發商未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致買受人無法取得房屋的，買受人要求解除合同的，開發商應承擔返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以要求開發商承擔不超過已付購房款一倍的賠償。

第169條　商品房買賣合同終止中的糾紛及處理

《合同法》對合同的終止作了列舉性規定，商品房買賣合同的終止可能涉及雙方協商一致終止合同，也可能是債權債務歸於同一人而終止合同。

169.1 律師為開發商提供法律服務的內容

律師應根據商品房買賣合同終止的原因，收集相應的證據。

169.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

169.2.1 若雙方協商一致終止商品房買賣合同的，律師應審查開發商與買受人之間簽訂的終止商品房買賣合同的協議，沒有簽訂協議的，應審查雙方的其他書面證據。

169.2.2 若因買受人與開發商因合併而成為一人時，商品房買賣合同的權利義務終止，但此時一般不發生商品房買賣合同糾紛。

169.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應提示開發商，若開發商與買受人協商一致終止合同的，開發商應根據合同約定履行通知銀行，協助辦理合同終止手續和擔保貸款合同解除手續等，對合同簽訂合同履行過程中了解的買受人的個人私隱或商業秘密負保密義務。

若開發商與買受人簽訂了合同終止協議的，開發商應按協議履行，不按協議履行的，應承擔違約責任。

第五節　商品房交付與買受人房屋所有權證

（小產權證）取得的糾紛及其處理

第170條　逾期交付房屋的糾紛及其處理

170.1 律師為開發商提供法律服務的內容

在商品房交付糾紛中，開發商一般作為被告出現，律師應根據不同的階段可提供如下服務內容：

一般律師應就商品房逾期交付收集如下證據材料：

（1）商品房買賣合同；

（2）開發商通知買受人收房的通知；

（3）買受人實際收房的記錄；

（4）根據合同約定開發商可順延交房的證據材料；

（5）非因開發商原因造成交房遲延的證據材料。

170.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

170.2.1 律師應審查《商品房買賣合同》對商品房交付時間的約定，若開發商超過期限交付商品房的，除有合同約定的例外情況和不可抗力原因外，一般應認定為遲延交付商品房。

170.2.2 若因房屋質量糾紛導致買受人拒絕收房的，律師應審查房屋出現的質量問題是否達到買受人可拒絕收房的程度。若因房屋交付時配套設施不符合合同約定而買受人拒絕收房的，律師應審查是否符合拒絕收房的條件。

170.2.3 律師應審查開發商所交付的房屋是否已經通過竣工驗收，若未通過竣工驗收，房屋不得交付使用。

170.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

170.3.1 律師對委託人的風險提示

（1）律師應提示開發商，商品房的交付即對房屋的轉移佔有，開發商應當按照合同約定，將竣工驗收合格的商品房按期交付給買受人；未能按期交付的，開發商應當承擔違約責任。

（2）因不可抗力或者當事人在合同中約定的其他原因，需延期交付的，律師應告知開發商提供相關證據。

（3）律師應告知開發商，若買受人因房屋未經竣工驗收合格、房屋經竣工驗收不合格或者房屋存在質量問題嚴重影響居住的，買受人有權拒絕收房，由此造成逾期交房的，開發商應承擔違約責任。

（4）律師應告知開發商，雙方對逾期交房的違約責任有約定的，一般按約定處理；沒有約定的，按有資質的評估機構評定的同地段同類房屋租金標準承擔違約責任。

（5）律師應提示開發商，若房屋質量嚴重影響居住或者合同約定的配套設施不全嚴重影響居住的，買受人因此拒絕收房而導致遲延交房的，一般應由開發商承擔逾期交房的違約責任。

170.3.2 律師應注意的執業風險

律師應特別注意，出現逾期交房糾紛，一般均是群體性的，律師在維護開發商利益的同時要注意社會穩定，應建議開發商儘量通過協商解決，並儘快支付違約金，防止事態擴大和對開發商產生更大的負面影響。

律師同時應注意，開發商逾期交付商品房是否存在可以免責的情況，若存在，則律師應及時收集證據並提交審理機構。

第171條　逾期辦理買受人房屋所有權證（小產權證）的糾紛及其處理

171.1 律師為開發商提供法律服務的內容

產生逾期辦理權屬證書的糾紛時，開發商一般作為被告出現。律師代理開發商進行訴訟時，根據訴訟的各個階段，一般應收集如下證據：

（1）《商品房買賣合同》；

（2）買受人收房的記錄；

（3）開發商已經向房屋產權登記機關提交辦理權屬證書備案資料的證據；

（4）雙方有關辦理權屬的往來函件或補充協議等。

171.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

171.2.1 律師應審查《商品房買賣合同》等文件確定開發商提供辦理權屬證書所需資料的時間。開發商應在合同約定的期限內，向房地產產權登記部門提交買受人辦理權屬證書時應由開發商提供的資料。

171.2.2 律師應根據開發商提供的證據材料判斷是否存在逾期辦理權屬證書的違約行為。若合同約定在房屋交付後一定期限內提供辦理權屬證書的資料的，逾期期間應自房屋交付之日起滿一定期限時開始計算。若合同約定在某年某月某日前辦理權屬證書的，應按合同約定計算逾期期間。

171.2.3 律師應根據《司法解釋》第18條規定，審查辦理權屬證書的期限，除合同有特殊約定外，由於開發商的原因導致買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，開發商應當承擔違約責任：

（1）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；

（2）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90天；

（3）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90天。

171.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

171.3.1 律師對委託人的風險提示

（1）律師應提示開發商，若合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，應按照已付房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算違約金。

（2）律師應提示開發商，商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿後超過1年，由於開發商的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人有權要求解除登記合同並要求賠償損失。

（3）律師應提示開發商，若開發商提前交付房屋的，合同約定開發商在房屋交付之後的一定期限內提供辦理權屬證書所需資料的，若開發商未能按約定提供的，仍應承擔違約責任。

171.3.2 律師應注意的執業風險

律師應特別注意，造成逾期辦理權屬證書是否開發商的原因，《司法解釋》第18條規定，在無其他約定的情況下，只有因開發商的原因造成辦理買受人房屋所有權證（小產權證）逾期的，開發商才承擔責任。若因非開發商原因造成辦理買受人房屋所有權證（小產權證）逾期的，開發商一般不承擔責任。律師應特別注意本條司法解釋與《合同法》第121條之間的關係，以及《合同法》第121條是否適用於具體的案件。

第172條　商品房買賣合同與抵押、建設工程價款優先受償衝突的糾紛及其解決

172.1 律師為開發商提供法律服務的內容

律師處理買賣合同與抵押、建設工程價款優先受償權衝突的糾紛時，開發商一般作為被告。律師應根據訴訟的各個階段，提供相應的服務。

律師處理買賣合同與抵押、建設工程價款優先受償權衝突的糾紛時，一般應收集如下證據：

（1）《商品房買賣合同》；

（2）買受人付款憑證；

（3）建設工程抵押登記他項權證；

（4）房屋竣工時間；

（5）對買受人告知存在建設工程抵押的證據；

（6）施工單位同意在建工程抵押的證據等。

172.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

（1）律師應審查買賣合同、抵押合同簽訂和抵押登記辦理的時間，審查建設工程價款優先受償權的期限。根據時間順序，律師應確定買賣合同、抵押合同的效力。

（2）律師應審查是否存在開發商在商品房買賣合同訂立後，未告知買受人又將房屋抵押的情形，或者開發商未告知買受人房屋已抵押而簽訂商品房買賣合同的情況。

（3）律師應審查開發商在簽訂抵押合同和辦理抵押登記時，施工單位是否存在放棄建設工程價款優先受償權的證據。

（4）律師應審查施工單位所主張的建設工程價款優先受償權是否已經超過法定期限。

（5）律師應審查買受人支付款項的情況，是否存在可以對抗建設工程價款優先受償權的情形。

172.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

172.3.1 律師應當提示開發商，建築工程的承包人的優先受償權優先於抵押權和其他債權，但消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項的，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

172.3.2 抵押權無論設定在買賣合同之前還是之後，原則上抵押權人應當優先於買受人受償。若商品房買賣合同訂立後，開發商未告知買受人又將該房屋抵押給第三人的，無法取得房屋的買受人可按《司法解釋》第8條的規定要求開發商承擔責任。若開發商故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實而與買受人簽訂商品房買賣合同的，買受人可按《司法解釋》第9條的規定要求開發商承擔責任。

第六節　不同類型商品房的糾紛及其處理

第173條　商鋪 「投資回報承諾」的糾紛及其處理

作為一種營銷手段，開發商經常會在廣告以及買賣合同中對出售商鋪承諾一定的投資回報率，以此快速回籠大量資金。開發商實現投資回報一般通過售後包租等形式。根據《商品房銷售管理辦法》第45條的規定：「本辦法所稱返本銷售，是指房地產開發企業以定期向買受人返還購房款的方式銷售商品房的行為。本辦法所稱售後包租，是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為。」

該法第11條規定：「房地產開發企業不得採取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產開發企業不得採取售後包租或者變相售後包租的方式銷售未竣工商品房。」

上述規定對現房和預售房進行了區別對待，即現房並沒有禁止售後包租，僅僅規定不得返還本金，而預售房則一律禁止。但各地政府部門對此往往有相應限制，北京市工商局就明文規定商品房廣告中不得出現融資或變相融資內容，也不得含有升值或投資回報的內容。

此類案件糾紛往往是合同簽訂後開發商無法兌現承諾，故一般開發商為被告，而糾紛類型一般有以下兩種：

（1）買受人要求兌現投資回報承諾;

（2）買受人要求解除合同。

173.1 律師為開發商提供法律服務的內容

173.1.1 買受人要求兌現投資回報承諾糾紛，律師應當首先按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。其後主張合同中關於「投資回報」約定無效並要求買受人返還已經支付的投資回報款，一般應當提供以下證據：

（1）簽訂的合同;

（2）預售許可證;

（3）已支付給買受人的投資回報款付款證明;

（4）國家或當地政府對「投資回報」的禁止性規定。

173.1.2 買受人要求解除合同，律師應當首先按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等，提供的證據一般包括：

（1）雙方簽訂的合同;

（2）預售許可證及其他項目合法性手續。

173.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

律師應當主張房屋買賣合同中關於高額投資回報部分無效，其他約定有效；而高額投資回報部分是否無效應當根據《商品房銷售管理辦法》的上述規定，以及最高人民法院關於「聯營合同保底條款」的司法解釋進行判斷；律師應當提示開發商，即使高額投資回報約定被法院或仲裁機構認定無效，但開發商仍應承擔銀行利息。

173.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應當提醒開發商此類糾紛涉及面廣，一旦主張合同無效，則可能引發群體訴訟。

律師應當提醒開發商對於此類「投資回報」內容作出禁止性規定的是建設部部門規章，並沒有法律或行政法規對此進行明確禁止，而且在《商品房銷售管理辦法》實施以前，最高人民法院公佈的相關案例承認此類約定有效，而最高人民法院關於「聯營合同保底條款」的司法解釋並不直接針對「投資回報」約定，所以法院或仲裁機構並不一定據此認定無效。律師應謹慎處理。

第174條　開發商變更商品房類型糾紛及其處理

開發商變更商品房類型，所產生的糾紛一般有以下幾種：

（1）變更後導致土地使用權年限不同的糾紛；

（2）變更後商品房預售許可未及時變更而產生的合同無效糾紛；

（3）劃撥土地上進行商業開發，與買受人簽訂商品房買賣合同而導致商品房買賣合同無效糾紛；

174.1 律師為開發商提供法律服務的內容

174.1.1 變更後導致產權證年限不同的糾紛；律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。

律師為開發商提供法律服務應當提供以下證據：

（1）項目立項文件；

（2）規劃許可及規劃變更許可；

（3）雙方商品房買賣合同；

（4）變更後對買受人的通知。

174.1.2 變更後商品房預售許可未及時變更而產生的合同無效糾紛。律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。

律師為開發商提供法律服務應當提供以下證據：

（1）項目立項文件；

（2）規劃許可及規劃變更許可；

（3）雙方商品房買賣合同；

（4）變更後對買受人的通知；

（5）商品房預售許可在辦理中的證明或其他行政機關辦理文件。

174.1.3 在工業用地上進行商品房（包括但不限於住宅、商住、商鋪、酒店式公寓）開發而導致的商品房買賣合同無效糾紛；

有些開發商在取得工業用地後，一邊辦理改變用地性質的手續，一邊進行商品房開發。而這種方式一旦最終無法成功獲得政府部門批准，或在起訴前還未將工業用地變更為商業用地，而導致買受人主張合同無效。

律師為開發商提供法律服務應當提供以下證據：

（1）項目立項文件；

（2）規劃許可文件；

（3）土地使用權證；

（4）雙方商品房買賣合同；

（5）用地性質變更的申請文件及政府相關部門許可文件。

174.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

律師應審查商品房買賣合同中對產權證年限及違約責任是否有明確約定。

律師應審查開發商變更商品房類型的實際原因，看是否構成情勢變更或不可抗力。

律師應重點審查變更前與變更後的產權證年限差別，必要時可以請相關行政機關證明。

律師應當重點審查商品房類型變更行政手續是否齊全。

174.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應當提醒開發商由於變更商品房類型而導致產權證年限縮短，則法院或仲裁機構可能認定合同目的不能實現而判令解除合同。

律師應當提醒開發商由於變更商品房類型而導致產權證年限縮短，則法院或仲裁機構可能認定開發商需要根據縮短年限而賠償損失。

律師應當提醒開發商如商品房類型變更或用地性質擅自變更又沒有相應的行政許可手續的，則商品房買賣合同無效。

第175條　產權證分割糾紛及其處理

房產登記簿上記載為一個權屬單元包括但不限於商鋪、商場、辦公用房等樓盤，即已經進行了初始登記而沒有分割的樓盤，開發商進行實體分割的，分割後構成的銷售單元銷售，而此類糾紛集中於開發商不能及時辦理單獨產權證，而導致成為被告。

糾紛可分為以下兩類：

（1）逾期辦理產權證；

（2）無法辦理產權證而導致合同無效糾紛。

175.1 律師為開發商提供法律服務的內容

175.1.1 逾期辦理產權證

律師應按原告的起訴狀所確定的訴訟請求和事實理由，撰寫答辯狀，判斷案件是否超過訴訟時效、管轄法院是否正確等。

律師為開發商提供法律服務應當提供以下證據：

（1）項目立項文件；

（2）規劃許可文件；

（3）整體商品房初始登記資料；

（4）雙方商品房買賣合同；

（5）行政機關許可分割文件；

（6）實際可分割且已經分割的證明；

（7）房屋所有權證與國有土地使用權證。

175.1.2 無法辦理產權證而導致合同無效糾紛

（1）項目立項文件；

（2）規劃許可文件；

（3）整體商品房初始登記資料；

（4）雙方商品房買賣合同；

（5）行政機關許可分割文件；

（6）實際可分割且已經分割的證明。

175.2 律師為開發商提供法律服務的重點內容

律師應審查商品房買賣合同中對辦理產權證的期限約定及違約責任。

律師應審查開發商是否取得整體商品房初始登記資料，否則將導致所有分割的商品房買賣合同無效。

175.3 律師為開發商提供法律服務風險提示

參照第171條。

第七節　商品房買賣合同中按揭糾紛及其處理

第176條　因買受人未取得按揭貸款要求解除商品房買賣合同的糾紛

根據《司法解釋》第23條的規定，此類糾紛中，一般是由買受人提出解除合同。注意以下不同情形：

（1）如果買受人未能訂立按揭貸款合同，其原因與開發商、買受人均無關，買受人可以要求解除商品房買賣合同。

（2）如果買受人未能訂立按揭貸款合同，其原因是開發商造成的，買受人也可以要求解除商品房買賣合同。

（3）如果在商品房買賣合同中直接約定，不論何種原因，買受人未能取得按揭貸款則商品房買賣合同可以解除的，買受人當然可以在此情況下要求解除商品房買賣合同。

（4）如果買受人未能訂立按揭貸款合同，其原因是買受人自己造成的，買受人不可以要求解除商品房買賣合同。

合同解除後，開發商若先前收取了首付款，應當退還。

176.1 律師為開發商提供法律服務的內容

在此類糾紛中，開發商一般作為被告。律師代理開發商訴訟時，根據訴訟各個階段，可提供如下業務：

176.1.1 證據收集

律師應針對對方的訴訟請求和事實理由，收集如下證據：

（1）開發商與買受人簽訂的《商品房買賣合同》或《商品房預售合同》；

（2）向按揭銀行取證，了解不能與買受人簽訂按揭貸款合同的原因，或了解是否存在按揭貸款合同簽訂的銀行不能發放貸款的原因；

（3）買受人個人信息資料及信用資料。

176.1.2 對本案訴訟的法律分析

（1）分析買受人是否已符合解除合同的條件；

（2）分析買受人是否因其自身原因造成了無法取得按揭貸款；

（3）分析是否存在與買受人進行調解的可能性。

176.1.3 參與調解、訴訟或仲裁。

176.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

176.2.1 分析買受人是否已符合解除合同的條件

律師應積極收集各類證據，判斷買受人是否確實符合解除合同的條件，尤其應查清買受人無法取得按揭貸款的真正原因。

176.2.2 參與開發商與買受人進行調解

律師應積極建議開發商與買受人儘量達成調解，可以採用以下方案：

（1）與買受人變更商品房買賣（預售）合同中的付款條款，開發商給予買受人不同的優惠待遇，如同意買受人分期付款、一次性遲延付款、優惠折扣後一次性付款等。

（2）同意買受人暫停付款，雙方共同尋找其他第三人來承受本案買受人的權利義務。

176.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

如果律師發現買受人確實符合解除合同條件的，應建議開發商及時處理。由於合同解除後，雙方僅有返還所得利益的義務，在無過錯時並不賠償對方的損失，在房地產市場不景氣、房價下跌時，更應提醒開發商此類風險，避免與買受人一味糾纏，最終承擔不利的訴訟後果。

第177條　因買受人未及時還款，按揭銀行要求開發商承擔擔保責任的糾紛

在此類糾紛中，律師主要是為開發商提供法律服務。

177.1 律師為開發商提供法律服務的內容

在此類糾紛中，開發商一般作為被告。律師代理開發商訴訟時，根據訴訟各個階段，可提供如下業務：

177.1.1 證據收集

律師應針對按揭銀行的訴訟請求和事實理由，收集如下證據：

（1）開發商與按揭銀行簽訂的《按揭貸款合作協議書》；

（2）買受人與按揭銀行簽訂的《按揭貸款合同》；

（3）買受人還款記錄。

177.1.2 對本案訴訟的法律分析

（1）分析按揭銀行是否有權提前收貸；

（2）分析開發商是否還對按揭銀行承擔擔保責任；

（3）分析開發商承擔責任的方式；

（4）分析開發商是否應與按揭銀行達成調解。

177.1.3 參與調解、訴訟或仲裁

177.1.4 承擔擔保責任後對買受人行使追償權

（1）分析開發商是否有權向買受人追償；

（2）分析開發商是否還對按揭銀行承擔擔保責任；

（3）收集相關證據（如法院的生效法律文書、開發商承擔責任的憑證等）；

（4）準備訴訟材料（如起訴書、證據清單、申請訴訟財產保全書等）。

177.2 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

177.2.1 分析開發商是否還對按揭銀行承擔擔保責任

《司法解釋》第27條規定，買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，但是已經取得房屋權屬證書並與擔保權人辦理了商品房抵押登記手續，抵押權人請求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優先受償的，不應當追加出賣人為當事人，但出賣人提供保證的除外。

律師應幫助開發商分析，在買受人未按期償還貸款的違約行為發生時，開發商是否不處於擔保期內。

如果開發商提供全程性保證，意味着開發商在購房者還清全部按揭貸款本息之前需要一直承擔保證責任。在此情況下，按揭銀行要求開發商承擔擔保責任的，開發商一般應積極承擔責任。

如果開發商提供階段性保證，說明一旦買受人取得房屋所有權證、辦妥房屋抵押手續並取得房屋他項權證後，開發商就不再向按揭銀行提供擔保。在此情況下，律師應查明開發商是否已辦妥房屋他項權證。另外，若在按揭銀行起訴前，買受人已具備辦理房屋他項權證的全部條件，但由於按揭銀行怠於辦理的，開發商應提出免責。

177.2.2 分析開發商承擔責任的方式

一般情況下，由於開發商向按揭銀行提供的是保證擔保，開發商根據《擔保法》及開發商與按揭銀行簽訂的《保證合同》約定，承擔保證責任。

如果開發商還與按揭銀行約定了回購責任的，則開發商應先行回購買受人的房屋。但是應注意，如果房屋已被查封，則開發商的回購會發生困難，此時律師應與按揭銀行協商，採取以下措施：

（1）由開發商向銀行提供擔保（必要時以保證金方式擔保），由按揭銀行向買受人主張抵押權；

（2）由開發商向按揭銀行受讓銀行信用資產，由按揭銀行將對買受人的債權轉讓給開發商，再由開發商向買受人主張債權。

177.2.3 促成開發商與按揭銀行達成調解

在按揭銀行要求開發商承擔責任之前，銀行基於與開發商的合作關係以及銀行本身希望及時以現金方式收回貸款，會與開發商先行協商。律師應利用這一時機促成開發商與銀行達成調解。否則，一旦銀行提起訴訟或仲裁，開發商的信用會受到影響。

律師可先為購房者爭取銀行的寬限時間，允許購房者待還款能力恢復後繼續履行按揭貸款合同，或延長還款期限同時減少月供金額，盡力維持按揭借貸關係。

律師如果發現購房者確已喪失履行能力，則可以採取以下措施：

（1）了解購房者是否已投保，符合保險範圍的事由出現的，由保險公司承擔還款責任。

（2）在商品房預售情況下，如果房屋未取得房屋所有權證且未受人民法院查封的，開發商可以採用回購方式先收回購房者要求交房的權利，再由開發商向銀行承擔清償貸款的責任。

（3）如果房屋已辦理正式抵押手續，開發商同時作全程擔保的，則在此情況下開發商可以通過清償購房者未還借款本金及利息，從銀行受讓對購房者的主債權和抵押權，再向購房者追償。

177.2.4 代為開發商向買受人行使追償權

在開發商為買受人承擔擔保責任後，根據《擔保法》的規定，開發商可以向被擔保人即買受人行使追償權，追償範圍包括開發商向按揭銀行清償的借款本息、訴訟費用以及開發商因此遭受的損失。

律師在為開發商提供此項服務時，應先收集全部相關證據，包括：

（1）人民法院的生效法律文書，此為開發商承擔責任的依據。

（2）開發商向銀行支付款項的憑證、銀行出具的買受人債務已獲清償的證明。

（3）銀行提供的按揭貸款合同、買受人的個人信息資料、銀行向買受人追款的通知、函件。

（4）開發商遭受損失的證據等。

由於此時商品房買受人的信用顯然已處於惡劣狀況，律師行使追償權應當及時，並對買受人的個人財產應採取訴前財產保全或訴訟財產保全措施，保全的對象當然是買受人的房屋。

177.3 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

177.3.1 避免追償權落空的風險

律師應提示開發商，一旦被按揭銀行要求承擔擔保責任，開發商最重要的工作是保障本方承擔責任後得以向買受人行使追償權，從而避免開發商遭受損失的風險。

因此，一旦開發商得知買受人存在信用危機，就應積極主動採取措施化解上述風險。

177.3.2 謹慎受讓按揭銀行的債權

由於開發商與按揭銀行存在特定的合作關係，開發商在此情形下往往採用受讓債權的方式處理此類糾紛。

律師在協助開發商受讓按揭銀行的債權時，應注意以下風險：

（1）債權本身不具備可轉讓性；

（2）債權轉讓手續不完備；

（3）按揭銀行提供的資料虛假或欠缺，如買受人簽名不真實、買受人身份不詳細等；

（4）按揭銀行未將債權轉讓的事實通知買受人（往往在買受人下落不明時）。

第三章　律師提供商品房買賣合同訴訟法律服務的執業風險提示及相關內容

第一節　訴訟委託合同的簽訂

第178條　簽訂委託合同之前的審核與調查

178.1 簽訂委託合同之前對委託方的審核與調查

參照第119條。

178.2 與委託方利害關係的審查

參照第120條。

第179條　委託協議的簽訂

參照第121條。

一審、二審、再審、執行、調查取證的收費項目與金額必須明確。

第180條　委託代理協議的履行、轉讓、變更、終止

參照第122條。

第二節　律師的執業風險提示

第181條　在訴訟、仲裁過程中的一般風險提示

參照第二編第一章第一節訴訟、第二編第一章第二節仲裁的相關內容。

第182條　在訴訟、仲裁過程中特別提示的執業風險的防範

182.1 起訴時律師執業風險的防範

182.1.1 寫起訴狀時應注意的風險事項

（1）律師應審查被告主體資格。

律師在起訴時應準確確定被告主體，防止因市場主體的多元化、產權關係變化的複雜性和經營方式的不斷調整，造成被告主體確定不當。

（2）律師應核對被告住所地。

被告住所地應以註冊登記地為準，註冊登記地與實際經營地不一致的，應在訴狀中註明，保證法律文書的有效送達。

（3）律師應告知當事人對未提出的訴訟請求，人民法院將根據不告不理的原則將不予以支持。

（4）對委託人過高的或擴大範圍的訴訟請求，應作必要的說明和解釋工作。如果委託人不肯放棄過高的或擴大範圍的訴訟請求，律師應說明這種訴訟請求將由委託人承擔而得不到人民法院支持的法律後果，並應以書面告知，由委託人最後定奪。

（5）起訴必須是原告的真實意思表示。

起訴必須是原告行使訴權的真實意思表示，必須由原告在起訴狀上親筆簽名或者捺印，否則，將會被人民法院駁回起訴。

182.1.2 反訴時律師執業風險的防範

（1）反訴是針對本訴而產生的相對獨立的訴訟行為，同樣需要法律規定的證據和理由的支持，沒有把握的反訴主張，除訴訟技巧所必要外，應勸說委託人考慮法律風險，慎重提出。否則因申請不當，仍需承擔敗訴的風險。

（2）律師應告知當事人，人民法院按反訴請求的標的收取訴訟費用，如反訴得不到人民法院的支持，反訴人將承擔該訴訟費用。

（3）反訴的提出必須在舉證期限屆滿前提出。

182.2 舉證時律師執業風險的防範

182.2.1 審計報告、評估報告或鑑定結論是民事訴訟證據的種類之一。這種證據除委託人自行委託有關部門取得外，主要是在訴訟程序中申請人民法院按程序取得。律師幫助委託人向人民法院在指定期限內提出審計、評估或鑑定申請，是當事人舉證的方式之一。

182.2.2 律師應當告知委託人，對需要鑑定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑑定申請或者不預交鑑定費用或拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑑定結論予以認定的，應當承擔對事實舉證不能的法律後果。

這主要包括三種情況：

（1）超過舉證期限而未申請鑑定。

（2）當事人在舉證期限內雖然提出了鑑定申請，但不向人民法院或鑑定機構預交鑑定費用。

（3）當事人在舉證期限內雖然提出了鑑定申請，但拒不向鑑定機構提供鑑定所需的與本案相關的材料，致使人民法院或鑑定機構對案件爭議的事實無法通過鑑定結論予以認定。上述三種情形的出現，將使當事人承擔舉證不能的法律後果。

182.2.3 當事人申請鑑定，應當在舉證期限內提出。但是對下列重新鑑定的除外：

（1）鑑定機構或者鑑定人員不具備相關的鑑定資格的；

（2）鑑定程序嚴重違法的；

（3）鑑定結論明顯依據不足的；

（4）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。

182.2.4 律師應告知當事人，當事人應當在雙方，並經人民法院認可或者由人民法院指定的舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。

182.2.5 律師應告知當事人，「對於逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外」。

182.2.6 律師對於從委託人處收取的證據材料（含原件、原物），均應製作筆錄，並由委託人簽名。

182.2.7 律師代委託人向人民法院遞交的證據材料（含原件、原物），應當請人民法院出具簽收憑證。

182.2.8 律師應當對其提交的證據材料逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，註明提交日期，並依照對方當事人人數提交副本。

182.2.9 律師應注意新證據的提交

新的證據包括一審程序中的新證據和二審程序中的新證據。當事人在一審程序中提供新證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。當事人在二審程序中提供新證據的應當在二審開庭前或者開庭審理時；二審不需要開庭的，應當在人民法院指定的期限內提出。

182.2.10 律師應注意申請人民法院調查收集證據

對於律師或者當事人因客觀原因不能自行收集的證據，律師應當幫助當事人在舉證期限屆滿前7日內向人民法院提出書面申請。人民法院對申請不予准許的，可以在收到通知書的次日起3日內向受理申請的人民法院書面申請複議一次。

182.2.11 律師應注意申請延期舉證

當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，律師應當幫助當事人在舉證期限內向人民法院申請延期舉證。在延期舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否准許由人民法院決定。

182.2.12 律師應注意申請證人出庭作證

當事人申請證人出庭作證的，當事人或者律師應當在舉證期限屆滿10日前（適用簡易程序審理的在舉證期限屆滿前）向人民法院提出申請。

律師應當告知當事人，「證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔」。

182.3 財產保全時律師執業風險的防範

182.3.1 律師應注意申請財產保全的時間

財產保全分為訴前財產保全和人民法院受理後的財產保全。

當事人申請訴前財產保全的，應當在人民法院採取保全措施後15天內向人民法院提出起訴。否則，人民法院將依法解除該財產保全。

182.3.2 律師應製作財產保全筆錄，書面告知財產保全風險

委託人申請財產保全的，律師應就財產保全申請的作用、條件、風險和責任向委託人說明，並明確告知：「人民法院採取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請」，「申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失」，且應當徵得其同意。

182.3.3 律師應注意財產保全的標的。

財產保全限於請求的範圍，或者與本案有關的財物。保全標的超過請求範圍或者與本案無關，且造成被申請人財產因此而受到損失的，則申請人將承擔損害賠償責任。

182.4 代理權限律師執業風險的防範

182.4.1 當事人向人民法院提交的授權委託書，應在開庭審理前送交人民法院。授權委託書僅寫「全權代理」而無具體授權內容的，律師無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。

182.4.2 律師進行調解、和解或撤訴，應取得委託人就有關調解和解的內容和撤訴理由的授權委託書，或者製作委託人簽字確認的筆錄，律師應在委託人授權範圍內進行調解、和解或撤訴的代理活動。

182.5 訴訟中各種期限的律師執業風險的防範

律師應書面告知當事人包括但不限於訴訟時效、舉證期限、反訴期限、上訴期限、訴訟費（包括一審訴訟費、反訴費、二審上訴費）交納期限、各種鑑定費的交納期限、申請執行期限和再審申請期限並釋明相應的法律後果，必要時還應做好筆錄或書面告知函。同時，律師應保存好筆錄或書面告知函。

此篇的內容側重律師在提供法律服務過程中一般風險的防範，律師自身執業風險還與律師在執業過程中是否盡到律師應有的職責和執業能力密切相關，律師應在執業過程中適時、適當地提示委託人相關風險。具體內容參見本指引各個章節中律師分別為開發商和買受人提供訴訟法律服務的風險提示。

附則

第183條　本操作指引分為總則、第一編（非訴訟）、第二編（訴訟）、附則共四個部分。

本操作指引原則上從商品房買賣合同的相對性確定各方當事人，僅限於商品房買賣合同中的主體，並從各方主體來闡述，其他內容原則上不屬本操作指引所闡述的範圍。

第184條　在第二編第二章第二節商品房買賣合同簽訂與成立時的糾紛及其處理中，即面積和價格差異的糾紛及其處理、業主的建築物區分所有權認定的糾紛及其處理、精裝修與樣板房交付標準的糾紛及其處理、房屋質量糾紛及其處理、延遲付款糾紛及其處理、設計變更與規劃變更的糾紛及其處理、商品房買賣合同中登記與備案的糾紛及處理，由於此類糾紛大多數發生在交房時與交房後，很少發生在訂立與成立時，有的也會發生在合同的履行、變更、轉讓、解除與終止中，而出於體例的考慮，即與非訴訟相對稱，故，將該節中的糾紛及其處理放在此節中。

第185條　不同商品房類型的非訴與訴訟部分，在修改過程中，有一部分觀點認為，應放在每一節的最後，有一部分人認為，應放在開發商與買受人的後面，最後出於體例的整體性考慮，將訴訟與非訴訟各另起一章。按揭也基於同樣的理由，訴訟與非訴訟也各另起一章。

第186條　訴訟中不同商品房類型的糾紛及其處理，由於該節中也有涉及無效的幾種情形，出於與非訴訟相對稱的考慮，仍放到該節中。在商品房買賣合同效力糾紛及其處理中，只列出幾種情形。

第187條　法律引用本操作指引中引用的法律、法規等，如無特殊說明，是指在本操作指引起草時有效的法律、法規。本操作指引中引用的法律、法規對應全稱如下：

《中華人民共和國民法通則》簡稱《民法通則》

《中華人民共和國合同法》簡稱《合同法》

《中華人民共和國物權法》簡稱《物權法》

《中華人民共和國擔保法》簡稱《擔保法》

《中華人民共和國土地管理法》簡稱《土地管理法》

《中華人民共和國建築法》簡稱《建築法》

《中華人民共和國廣告法》簡稱《廣告法》

《中華人民共和國城市房地產管理法》簡稱《城市房地產管理法》

《中華人民共和國消費者權益保護法》簡稱《消費者權益保護法》

《中華人民共和國律師法》簡稱《律師法》

《中華人民共和國民事訴訟法》簡稱《民事訴訟法》

《中華人民共和國仲裁法》簡稱《仲裁法》

《中華人民共和國城鄉規劃法》簡稱《城鄉規劃法》

《中華人民共和國消防法》簡稱《消防法》

《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》簡稱《司法解釋》

《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》簡稱《批覆》

《最高人民法院關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》簡稱《擔保法司法解釋》

《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》簡稱《證據規則》

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》簡稱《合同法司法解釋二》

《最高人民法院關於審理建築物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》簡稱《建築物區分所有權的司法解釋》

《最高人民法院關於審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》簡稱《物業服務的司法解釋》

（本指引由全國律協民事專業委員會負責起草，主要執筆人：胡祥甫、林鑥海、樓韜、史建兵、陳月棋、張晟傑、錢雪慧、魯宏、姜叢華、沈瓊華、張鋒平、酈煜超、徐巍、周麗霞、左斌、李明、婁建江）